עסקאות במקרקעין: סוגיהן, יצירתן והבטחתן

א. מ ב ו א

מטרתה של רשימה זו בה עסקינן הינה לבחון את מהותו ומטרתו של מרשם המקרקעין בישראל, לרבות את השלכותיו הפרקטיות והתיאורטיות של מוסד זה, הבאות לידי ביטוי בהתנהגותם ו/או מעשיהם  של  המתיימרים  למכור או לרכוש זכויות במקרקעין.

המחקר נשוא רשימה זו מציג ובוחן את השאלה האם יש במרשם המקרקעין כדי להוות ראיה לכאורה, ראייה חותכת או סופיות באשר לתכנו, כל זאת בראי הרציונל העומד מאחורי “תקנת השוק במקרקעין”, המספקת  למעשה הגנה על  מאן-דהוא, הרוכש זכות במקרקעין מוסדרים בתמורה ובהסתמך בתום לב על הרישום, כאמור בסעיף 10 לחוק המקרקעין, תשכ”ט – 1969 (להלן – “החוק”).

סעיף 10 לחוק קובע כי “מי שרכש זכות במקרקעין מוסדרים בתמורה ובהסתמך בתום-לב על הרישום, יהא כוחה של זכות זו יפה אף אם הרישום לא היה נכון”. מכאן, כי הסעיף מנסה להעלות את קרנו של מרשם המקרקעין בישראל באופן בו רישום זכויות במקרקעין, אשר עברו הליכי הסדר, יהווה למעשה אינדיקציה לגבי סופיות תוכנו של אותו רישום. 

ברם, במידה ואוכל להראות כי גם סעיף 10 לחוק אינו מעניק הגנה שלמה ומוחלטת למאן דהוא, כאמור, וכי יש בעייתיות מה הן ברציונל העומד מאחוריו והן ביישומו הלכה למעשה, אזי שייתכן (?!?) ומוסד “מרשם המקרקעין” בישראל טרם הבשיל כדי להוות ראיה חותכת, קל וחומר, סופיות באשר לתכנו.

כפי שיפורט בהרחבה ברשימה דנא, הרי שאחת הסוגיות המרכזיות עליה יש ליתן את הדעת הינה קביעת נקודת האיזון בין טובת הבעלים המקורי לבין צורכי המסחר או השוק; רוצה לומר, היכולת לקבוע או להצביע היכן עובר “קו הגבול” בין האינטרס של בעל הזכות במקרקעין מוסדרים לבין האינטרס של הרוכש הפוטנציאלי של מקרקעין אלו, המסתמך בתום לב על הרישום,  מהווה נדבך  מרכזי בניתוח  מהותו  של הסעיף הנ”ל וברציונל העומד מאחורי מרשם המקרקעין בישראל.

למותר לציין כי המעטפת הנדונה ברשימה שלפנינו, קרי, מהותו של מרשם המקרקעין,  עוסקת בדיני תחרות הזכויות, בבסיסם עומדים שיקולי ה- “Ex-ante” ושיקולי ה- .”Ex-post”. אופיים של שיקולים  אלה נגזר מן ההשקפה על מקרה של תחרות זכויות כמצב של חלוקת סיכונים בסיטואציה תאונתית. שכן, חלוקת הסיכונים האמורה מביאה אותנו לשים על כף המאזניים שיקולים הקרובים לשיקולים בדיני הנזיקין בבואנו להכריע בסוגיות בהן עסקינן. כפי שנראה להלן, פרופ’ דויטש אף מבחין בסוג שלישי של שיקולים, המתמקד בשיקול המבני. שיקול זה מייצג עמדה לפיה אין לאפשר לזכות נחותה בעוצמתה, של הזכאי השני, לגבור על זכות בעלת עוצמה עדיפה, של הזכאי הראשון.

פסה”ד המרכזי העומד למבחן (ועם כל הכבוד, גם לביקורת!) בעניינים אלו הינו רע”א 2267/95 – ב”כ היועץ המשפטי לממשלה נ’ אדמונד הרטפלד ואח’.  בפסה”ד האמור נדרש ביהמ”ש העליון להכריע בנוגע לכשירותה ותוקפה של עסקת מכר מקרקעין, במהלכה התבססו הרוכשים על הרשום במירשם המקרקעין – רישום שהתברר בדיעבד כשגוי. ביהמ”ש העליון, בבואו להכריע בדיני תחרות הזכויות בעימותים רכושיים בין צדדים רחוקים, וממילא גם בשאלה המרכזית האם “רק קנין יכה קנין”, בוחן בפסק-דינו הנ”ל, בין השאר, את מערכת יחסי הגומלין בין עקרונות סעיף 10 לחוק ועקרונות סעיף 73 לחוק הירושה, תוך שהוא נדרש גם ליתן דעתו לענין קביעת נקודת האיזון האמורה לעיל, קרי, נקודת האיזון בין אינטרס בעל הזכות במקרקעין לבין האינטרס לשמר מסחר הוגן ויציב בשוק, וממילא נותן דעתו ליציבותו של מרשם המקרקעין בישראל.

חשיבותו של הויכוח המשפטי, ויש אומרים גם הציבורי,  העומד מאחורי סוגיית “תקנת השוק במקרקעין” הינה רמת מעלה, שכן מעיון בחוק המקרקעין על סעיפיו השונים, לרבות ובמיוחד הסעיפים העוסקים בעסקאות מכר מקרקעין, עולה כי המחוקק הישראלי מנסה ליתן הגנה כמעט מלאה לבעלי הזכויות “האמיתיים” הרשומים במרשם המקרקעין ולמנוע מהם תרחיש, לפיו ינושלו אלו מנכסיהם בגלל מעשה או מחדל כזה או אחר. מאידך, הסוגיה בה עסקינן מתארת ומגבה תרחיש הפוך, המנוגד ל”הגנה” האמורה, לפיו בעל זכות במקרקעין יכול למצוא עצמו ללא זכויות, בו בזמן  שזכויות אלו נמכרות או מועברות לצד ג’ ע”י מאן-דהוא – המציג עצמו כבעל הזכות הלגיטימית במקרקעין אלו – מצג הנובע כתוצאה מטעות או מחדל של רשם המקרקעין.

תרחיש זה מביא אותנו לאלמנטים נוספים אשר יוצגו ויבחנו ברשימה שלפנינו. כך למשל, השאלה האם יש מקום לפצות או לשפות בעל זכות במקרקעין שנושל מזכויותיו בגין מחדל או טעות של רשם המקרקעין? כך גם השאלה הבלתי נמנעת לענין סמכויותיו של רשם המקרקעין, לרבות הבדיקות הנעשות על-ידו ו/או ע”י מי מטעמו עובר לרישום עסקת מקרקעין.

בסיומה של הרשימה אציג מספר פתרונות אפשריים לסוגייה האמורה וכן את דעותיהם של מספר מלומדים, במיוחד דעתו והצעתו של פרופ’ מיגל דויטש, העוסקים במעמדו ה”תוויתי” של הקניין, וממילא מעמדו של מרשם המקרקעין בישראל והבטחון המוקנה למסתמכים עליו.

ב. ה”רישום” בראי חוק המקרקעין.

1. 
   

   כללי:-

בטרם אכנס לדיון המרכזי נשוא רשימה זו, ובטרם ייבחנו השאלות המרכזיות לעניין מהותו, משמעותו ואופיו של “מוסד” רישום המקרקעין בישראל, לרבות השלכותיו של “מוסד” זה על ביצוען / ביטולן של עסקאות מקרקעין באשר הן, מצאתי לנכון להציג, “בקליפת אגוז”, סקירה בסיסית של מושגי היסוד בהם עסקינן, וכן סקירה היסטורית של התפתחות מרשם המקרקעין בישראל עד לכניסתו של חוק המקרקעין לתוקפו, קרי דצמבר 1969. 

2. 
   

   רקע היסטורי

היסטורית, ניתן להבחין בין 3 תקופות שונות אשר החילו שיטות רישום שונות כדלקמן:-

א. שיטת הרישום בתקופה העותמנית;

ב. שיטת הרישום המנדטורית;

ג. שיטת הרישום עפ”י חוק המקרקעין.

למותר לציין, כי המכנה המשותף לשלושת השיטות האמורות, הוא שעדיין ניתן למצוא להן ביטוי ב”מרשם”. המרשם שנקרא “טאבו” בתקופה העותמנית ו”ספר האחוזה” בתקופה המנדטורית, אינו מוגדר בחוק המקרקעין. הגם שמונח הכותרת של פרק ט’ לחוק המקרקעין (סעיפים 115 – 151), הוא “המרשם”, אין לגביו כל הגדרה בסעיף ההגדרות. 

היכן, אם כן, ניתן ללמוד על מהותו של ה”מרשם”? סעיף ההגדרות שלעיל, מגדיר מספר מונחים הקשורים באופן כזה או אחר למרשם עצמו. כך למשל, ניתן למצוא הגדרות למונחים “רישום”, “רשם”, “מפקח”, “הממונה על המרשם” וכיוצ”ב. כן, ניתן להבין מתוך תקנה 1 לתקנות המקרקעין (ניהול ורישום) המגדירות את “המרשם” “-כמשמעותו בפרק ט’  לחוק”, כי המרשם כולל את כל לשכות רישום המקרקעין בהן מתנהלים הפנקסים לפי חוק המקרקעין.

סעיף 123 לחוק המקרקעין, הדן בפנקסים הנ”ל קובע מה ניתן לרשום בפנקסים, קרי, “כל דבר אחר הטעון רישום לפי חיקוק”. מהו אותו חיקוק? בפקודת הפרשנות מוגדר “חיקוק” כחוק או תקנה, ו”חוק” מוגדר כדבר חקיקה של הכנסת ולרבות כל פקודה. הפקודה, למותר לציין, אינה כוללת דבר חקיקה עותומני ומכאן כי לחוקים העותומניים אין מעמד בפנקסים. ואולם, בפועל, הפנקסים לא שונו והמונחים המופיעים בהם הינם הטרמינולוגיה העותומנית. בעניין זה טוען כב’ השופט בדימוס אליהו כהן, כי מן הראוי היה לתקן את סעיף 123 (ב)(3) הנ”ל ובמקום “חיקוק” לכתוב “דין”.

ככלל, סעיף 7 לחוק המקרקעין קובע כי תנאי לתקפותה של זכות במקרקעין הוא רישומה בפנקסי המקרקעין. הצורך ברישום נובע מכך שהזכות הקניינית היא זכות כלפי כולי עלמא. סעיף 1 לחוק המקרקעין מגדיר את המונח “רישום” כרישום בפנקסי המקרקעין המתנהלים לפי חוק המקרקעין או התקנות על פיו.

מכאן, רישום המתבצע בכל גוף שאינו לשכת רישום המקרקעין אין לו תוקף לפי החוק. כך למשל, הרישומים המתבצעים במינהל מקרקעי ישראל (או שהתבצעו עד לתיקון מס’ 2 לחוק מינהל מקרקעי ישראל, התש”ס – 2000), הם וולנטריים, ואין להם תוקף לעניין דרישת הרישום עפ”י חוק המקרקעין.

בפסה”ד בעניין ע”א 954/93, חג’בי נ’ בן יונה, נקבע כי “…כאשר הזכות המועברת רשומה בלשכת רישום המקרקעין על שם נותן המתנה, אין המתנה במקרקעין מוגמרת אלא ע”י רישום בלשכת רישום המקרקעין… עיסקה שלא נגמרה ברישום רואים אותה כהתחייבות לעשות עסקה…” כב’ השופט צ’ א’ טל הוסיף על הדברים האמורים וביקש להעיר כי “…אין הדעת נוחה מן המצב החוקי, שזכות במקרקעין הרשומה בפנקסי מינהל מקרקעי ישראל אינה נחשבת כרשומה לעניין סעיף 7 בחוק המקרקעין.”

מכאן, כי עצם הרישום בלשכת רישום המקרקעין הוא זה שיוצר למעשה את הזכות הקניינית – האמנם?

3. הפנקסים בהם רשומים המקרקעין בישראל:-

כל המקרקעין המצויים בתחום המדינה רשומים ב- 3 סוגי פנקסים [תקנה 6 לתקנות המקרקעין (ניהול ורישום), תש”ל – 1969] (להלן – “תקנות המקרקעין“), קרי, פנקסי השטרות, פנקסי הזכויות ופנקסי הבתים המשותפים.

פנקסי השטרות: בפנקסי השטרות רשומים המקרקעין שטרם עברו הליכי הסדר קרקעות עפ”י פקודת הסדר הזכויות במקרקעין [נוסח חדש], תשכ”ט – 1969 (להלן – “פקודת ההסדר”). מקורם של פנקסים אלו הוא בפנקסים העותומניים אשר הועתקו לפנקסי השטרות המנדטוריים. הרישום הראשון של המקרקעין נעשה בפנקס השטרות.

פנקסי הזכויות: בפנקסי הזכויות רשומים כל המקרקעין שעברו הליכי הסדר קרקעות לפי פקודת ההסדר. רישום המקרקעין בפנקסי הזכויות נעשה בהסתמך על לוח זכויות שמתפרסם ע”י פקיד הסדר הקרקעות, בו רשומים המקרקעין עפ”י חלוקה לגושים וחלקות ומפורטים בו בעלי הזכויות במקרקעין והשיעבודים המוטלים עליהם.

פנקסי הבתים המשותפים: בפנקסי הבתים המשותפים רשומים כל המקרקעין שלגביהם ניתן צו לרשום אותם כבתים משותפים ע”י המפקח על רישום המקרקעין. בפנקס זה רשומים הן הבתים המצויים על קרקע מוסדרת והן הבתים המצויים על קרקע בלתי מוסדרת. מקור רישום המקרקעין בפנקסי הבתים המשותפים נעשה עפ”י צו ע”י המפקח על רישום המקרקעין, לבקשת בעלי החלקה, לרשום את הבית כבית משותף.

סעיף 124 לחוק המקרקעין קובע כי הפנקסים האמורים המתנהלים בלשכות רישום המקרקעין, פתוחים לעיון הציבור, וכל אדם רשאי לעיין בהם ולקבל העתקים מן הרשום בהם, תמורת תשלום אגרה.

4. 
   

   מערכת יחסי הגומלין בין מקרקעין מוסדרים לבין מקרקעין בלתי מוסדרים.

א. כוח ההוכחה של הרישום: סעיף 125 (א) לחוק המקרקעין קובע כי בסיטואציה בה המקרקעין עברו הליכי הסדר ונרשמו בפנקסי הזכויות, יהווה הרישום ראיה חותכת לתוכנו, ואילו בסיטואציה בה המקרקעין לא עברו הליכי הסדר יהווה הרישום בפנקסים “רק” ראיה לכאורה לתוכנו.

ב. התיישנות: במקרקעין שעברו הליכי הסדר לא חלה התיישנות לגבי תביעת זכות במקרקעין, אך אין בכך כדי למנוע טענת התיישנות שאדם היה זכאי לטעון עובר לתחילת תוקפו של חוק המקרקעין (דצמבר 1969), קרי, 25 שנה. (סעיף 159 (ב) לחוק המקרקעין.  מאידך, במצב דברים בו המקרקעין לא עברו הליכי הסדר מוחל חוק ההתיישנות, הקובע תקופת התיישנות של 15 שנה (סעיף 5 (2) לחוק ההתיישנות תשי”ח – 1952).

ג. טעות ברישום: במצב בו חלה טעות ברישום זכות במקרקעין, ניתן, במקרקעין מוסדרים, להחיל את הוראות סעיף 10 לחוק המקרקעין, קרי, “מי שרכש זכות במקרקעין מוסדרים בתמורה ובהסתמך בתום-לב על הרישום, יהא כוחה של זכות זו יפה אף אם הרישום לא היה נכון” (ההדגשה שלי – א.א.). הוראה דומה אינה קיימת במקרקעין שאינם מוסדרים.

1. בניה ונטיעה במקרקעי הזולת: סעיף 21 (א) לחוק המקרקעין קובע כי הקמת מחוברים במקרקעין מוסדרים של אחר, רשאי בעל המקרקעין לקיים את המחוברים או לדרוש ממי שהקים אותם לסלקם. ואילו במקרקעין בלתי מוסדרים קובע סעיף 23 לחוק כי מקים המחוברים זכאי לרכוש את המקרקעין בהתקיים 3 תנאים מצטברים כדלקמן: המקים סבר בתום לב כי הוא בעל המקרקעין; הסכום שהושקע בהקמת המחוברים עולה על שווי המקרקעין; רכישת המקרקעין ע”י המקים לא תגרום לבעלים נזק חמור.
2. הנחת העבודה:

סעיף 125 א’ לחוק המקרקעין קובע כי רישום בפנקסים לגבי מקרקעין מוסדרים יהווה ראיה חותכת לתוכנו, אולם אין בכך כדי לגרוע מהוראות סעיפים 93-97 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין. בכך בא לידי ביטוי עיקרון סופיות הרישום במקרקעין מוסדרים. ברם, כפי שנראה להלן, הפסיקה קבעה כי יש לקרוא סעיף זה יחד עם סעיף 10 לחוק המקרקעין. סעיף 10 מסייג את תחולת סעיף 125 א’ בכך שהוא קובע כי האפשרות לסמוך באופן קונקלוסיבי על הרישום אינה עומדת לכל קונה, אלא לקונה בתמורה ובתום לב, ורק קונה שכזה שרשם את זכותו תוך הסתמכות על המירשם יהיה עדיף על הבעלים המקורי, אפילו אם הרישום עליו הסתמך לא היה נכון.

מכאן, סעיף 10 לחוק המקרקעין יוצר מעין תקנת שוק לפיה “מי שרכש זכות במקרקעין מוסדרים בתמורה ובהסתמך בתום לב על הרישום, יהא כוחה של זכות זו יפה אף אם הרישום לא היה נכון.” דהיינו, רישום הזכות מקנה הגנה (מלאה) למאן דהוא הרוכש את הזכות האמורה במקרקעין.

במידה ואצליח להפריך את התיזה האמורה, קרי, כי זכות במקרקעין מוסדרים הרשומה במרשם המקרקעין מהווה אינדיקציה לנכונותה, ולהוכיח כי אף יש פגם כלשהו בתקנת שוק זו וכי יתכן והיא עומדת בסתירה לסעיפי חוק אחרים, אזי יהיה מקום להעלות את השאלה באשר להיותו של המרשם ראיה חותכת / ראיה לכאורה, או באשר לסופיות המרשם.

מעשית, סעיף 10 לחוק המקרקעין מאפשר למי שעומד לרכוש זכות במקרקעין להסתמך על הרישום, בלי שייאלץ להתחקות אחר מקורות הזכות ושרשרת העסקאות שהובילו לרישומה. הווה אומר, הסעיף מצביע על כך כי יש במרשם המקרקעין כדי להעיד על אמינותו. הפגם שניתן להתגבר עליו מכח הוראה זו הוא פגם ברישום עצמו, להבדיל ממקרה שבו הרישום עצמו הוא תקין, והרוכש מוטעה להניח כי יפוי הכח שהוצג ע”י מי שטיפל במכירה הוא אכן יפוי-כח שנחתם בידי בעל הזכויות ומסמיך אותו לפעול כפי שפעל, בעוד שבפועל נעשה בנדון מעשה מירמה ע”י מבצע הפעולה. ההגנה היא, איפוא, הגנה על “שוק המירשם”, ולא על “שוק יפויי-הכוח”; מעשי מירמה לענין יפוי-הכוח מצויים בסיכונו של הרוכש.

ברוח זו נאמר בפסה”ד בענין קורצפלד ואח’ נ’ אדלר ואח’ כי “בסעיף 10 חידש המחוקק הלכה חשובה לגבי מקרקעין מוסדרים, תוך מתן משקל מכריע לרישום בפנקסים, עד כדי הפקעת זכות הקנין מול הבעל האמיתי, אפילו שורש הרישום הבלתי נכון הוא במעשה תרמית שנעשה על-ידי מי שקדם לתבוע זכות על סמך סעיף 10. הוראה מפליגה זו הוחקה במגמה לבצר את אמינות הרישום בפנקסים כמסמכים פומביים הפתוחים לעיונו של הציבור.”

השאלה שמתעוררות היא מה הרציונל העומד מאחורי אותו רישום? מהו אותו רישום?

1. כדי לענות על שאלה זו, פניתי ובדקתי בתקנות שוק אחרות מה מהווה תחליף לאותו רישום. כך למשל, תקנת השוק האמורה בסעיף 34 לחוק המכר תשכ”ח – 1968, העוסקת במטלטלין קובעת כי תקנת השוק לא תקום ולא תהיה אלא אם קנה הקונה וקיבל את הנכס לחזקתו. כך גם תקנת השוק במשכון, הנובעת מסעיף 5 לחוק המשכון, תשכ”ז – 1967, מצביעה על חיוניותו של מעשה הקניין, דהיינו, הפקדת המשכון בידי הנושה או בידי שומר מטעם הנושה שאיננו החייב או רישום המשכון. כן הוא הדין ב”מעין-תקנת-שוק”, כמו במטלטלין, שעל-פי סעיף 12 לחוק המטלטלין, תשל”א – 1971, תופש בהם אותו עיקרון: “התחייב אדם להקנות לחברו בעלויות נוגדות או זכות אחרת במטלטלין, ולפני שמסר לו את המטלטלין או הקנה לו את הזכות חזר והתחייב עם אדם אחר בהקנייה נוגדת, זכותו של הראשון עדיפה, אך אם השני התקשר בעסקה וקיבל את המטלטלין או את הזכות בתום לב ובתמורה – זכותו עדיפה”

מכאן, הרישום מהווה למעשה את אותו מעשה הקניין, קרי קבלת הנכס, שכלול העסקה.

ג. מטרתו של סעיף 10 לחוק המקרקעין בראי הרציונל העומד מאחורי “מרשם המקרקעין”

1. כללי:-

ככלל, סעיף 10 לחוק המקרקעין קובע מעין “תקנת שוק” לגבי מי שביצע עסקה על יסוד מידע הכתוב במרשם המקרקעין ואין הוא חייב לבדוק אם הרישום במרשם נכון אם לאו: “מי שרוכש זכות במקרקעין מוסדרים בתמורה ובהסתמך בתום-לב על הרישום, יהא כוחה של זכותו יפה אף אם הרישום לא היה נכון.”

מטרתו של סעיף 10 הינה להעניק בטחון מסחרי לרוכש זכות במקרקעין שהסתמך על הרישום בתום לב, בכך שהוא קובע כי כוחה של הזכות שנרכשה “יפה אף אם הרישום לא היה נכון”. מכאן, תקנת השוק במקרקעין דנה בקונפליקט שבין רוכש זכות במקרקעין בתום-לב (ובתמורה) לבין מאן-דהוא שמכירת הזכות הנ”ל פוגעת בזכויותיו במקרקעין האמורים.

כנטען לעיל, הרי שבאופן מעשי סעיף 10 לחוק המקרקעין מאפשר למי שעומד לרכוש זכות במקרקעין להסתמך על הרישום, בלי שייאלץ להתחקות אחר מקורות הזכות ושרשרת העסקאות שהובילו לרישומה. הווה אומר, הסעיף מצביע על כך כי יש במרשם המקרקעין כדי להעיד על אמינותו. ויודגש, כי הפגם שניתן להתגבר עליו מכח הוראה זו הוא פגם ברישום עצמו, להבדיל ממקרה שבו הרישום עצמו הוא תקין, והרוכש מוטעה להניח כי יפוי הכח שהוצג ע”י מי שטיפל במכירה הוא אכן יפוי-כח שנחתם בידי בעל הזכויות ומסמיך אותו לפעול כפי שפעל, בעוד שבפועל נעשה בנדון מעשה מירמה ע”י מבצע הפעולה. ההגנה היא, איפוא, הגנה על “שוק המירשם”, ולא על “שוק יפויי-הכוח”; מעשי מירמה לענין יפוי-הכוח מצויים בסיכונו של הרוכש.

למותר לציין, כי הוראת סעיף 10 לחוק המקרקעין הינה הוראה פרטיקולרית, ונראה כי תחום התפרשותה הוא בדיני מקרקעין בלבד. כב’ השופט חשין חיזק דברים אלו בפסה”ד בענין ב”כ היועץ המשפטי לממשלה נ’ אדמונד הרטפלד ואח’, בקובעו כי “סעיף 10 אין הוא אלא שריג במדיניותו הכללית של חוק המקרקעין, מדיניות המייחסת חשיבות נעלה למירשם המקרקעין בתורת-שכזה…ובהיותה מה שהיא נדרשת הוראת סעיף 10 אך בהקשר הספיציפי של משפט המקרקעין בישראל.”

2. כיצד נקבעת נקודת האיזון בין הבעלים המקורי לבין צורכי המסחר?

סעיף 10 לחוק המקרקעין מחייב את הקונה לבצע את מעשה ההשלמה הקנייני, שכן במי “שרכש זכות במקרקעין” עסקינן. הביטוי “זכות במקרקעין” הוא ביטוי מובהק לזכות קניינית – כך נפסק במספר מקרים בעבר, כמו גם שהשלמת המעשה הקנייני ע”י הזכאי המאוחר הינה תנאי הכרחי לקיומו של סעיף 10. על פניו, לא היה, מקום לכלול הוראה זו (בדבר השלמת המעשה הקנייני) בגדר מצבים שבהם קיים ספק בשאלה אם “רק קניין יכה קניין.” ואולם, כפי שנראה להלן, בענין אדמונד הרטפלד סבר כב’ השופט קדמי (דעת מיעוט), כי ניתן להחיל סייג המאפשר לצד שלישי לרכוש זכות במקרקעין בנסיבות מסויימות – גם ללא השלמת המעשה הקנייני. היסוד לכך מצוי, לדבריו, בדוקטרינת תום הלב הכללית ו“בתורת האיזונים”.

באופן סכימתי, קיימות שלוש פונקציות רלבנטיות הנוטלות חלק בסיטואציה דנא: בעל הזכויות המקורי, המוכר והקונה. בתרחיש השכיח, לפיו הקונה רוכש את הזכויות במקרקעין מהמוכר, אשר מופיע ברישום המקרקעין כבעל הזכויות, (בו בזמן שרישום זה בטעות יסודו) – נשאלת השאלה מי יזכה בנכס, הקונה או בעל הזכויות המקורי ומי ישא בהפסד. בהיעדר נסיבות מיוחדות, ספק רב אם ניתן לקבוע מי מהשניים צודק יותר – שניהם צודקים באופן מוחלט. ההדיוט והמשפטן כאחד עומדים נבוכים בפני תרחיש זה, מבלי שישנה אפילו תחושה אינטואיטיבית את מי יש להעדיף וכיצד יש לקבוע את נקודת האיזון בין השניים, אם בכלל.

התפיסה לפיה תקנת השוק נועדה למצוא איזון ראוי בין הביטחון הסטטי (זכויות הקנין) לביטחון הדינמי (המסחר), בין טובת הבעלים המקורי לבין צורכי המסחר נבחנה לראשונה בפסה”ד בענין רוזנשטרייך נ’ חברה א”י לאוטומובילים. כב’ השופט חשין בפסה”ד בענין אדמונד הרטפלד חוזר ומאמץ את התפיסה הנ”ל ואף מפנה לדבריו של פרופ’ זמיר, אשר קובע כי נקודת האיזון נקבעת על-פי השקפותיה של כל חברה וחברה בזמן נתון. לדעתו, חברה אגררית תעניק עדיפות לזכויות הבעלים המקורי, בעוד חברה בה שולט המסחר תסיט את נקודת האיזון אל-עבר תקנת השוק ותעדיף את סופיות המרשם. כך, יכולה נקודת האיזון להקבע במגזרים מסוימים במקום פלוני, ובמיגזרים אחרים יכולה היא להקבע במקום אלמוני.

“נקודת האיזון” בה עסקינן מנסה למצוא, למעשה, את “עמק השווה” בין זכותו האובליגטורית של הרוכש לבין זכות הקניין של הבעלים האמיתי. המסקנה, כי משלא הושלמה העסקה, לא תעמוד לרוכש הגנת סעיף 10 לחוק המקרקעין או הגנת סעיף 73 לחוק הירושה, וכי נקודת האיזון בסוגיה מעין זו תיטה לצד הבעלים האמיתי אינה יכולה להתפס כמובנת מאליה.

כך למשל, בע”א 3829/91, וואלס נ’ גת ואח’, גברה זכותו האובליגטורית של מי שרכש נכס מקרקעין מנאמן על זכויותיו של יוצר הנאמנות. ואולם, מתוך סיכום טעמיו של כב’ הנשיא שמגר בענין זה עולה, כי הטעם הראשון העוסק בדבר מתן חופש פעולה לנאמן והענקת בטחון מסחרי לאלה העושים עסקים עמו, כל שכן הטעם השלישי העוסק במתן עצמאות מלאה לנאמן ומבנהו  של מוסד הנאמנות –  הינם טעמים מיוחדים למוסד זה, ואין להם כל זיקה לענייננו – הגנת הזכויות במקרקעין. הטעם השני שעניינו הקניית אמינות ובטחון למירשם גולם בסעיף 10 לחוק המקרקעין, המתנה את העדפת רוכש הזכות בהשלמת העיסקה ובהיות המקרקעין מוסדרים. הטעם הרביעי, קרי, הטלת הסיכון להפרת חובת הנאמנות על שכמו של יוצר הסיכון, הוא יוצר הנאמנות, מוגבל למקרים בהם מי שהיה בעל הכוח לסחור בנכס השתמש לרעה בכוח שהעניק לו הבעלים המקורי, ואין כוחו יפה בסיטואציה בה התחייב חסר כל כח לסחור בנכס.

מכאן, פסה”ד האמור יוצר תרחיש, לפיו בסיטואציה מסויימת שמקורה בדיני הנאמנות, גוברת זכות אובליגטורית של מי שרכש נכס מקרקעין מנאמן על זכויותיו הקנייניות של יוצר הנאמנות. בבסיסם של השיקולים אשר הנחו את ביהמ”ש בענין זה עמד, בין היתר, השיקול של הענקת בטחון מסחרי לאלה העושים עסקים עם נאמנים אשר הנכס רשום על שמם, בד בבד עם השיקול לפיו, הסיכון במקרה של נאמנות, רובץ לפתחו של הבעלים, שכן הוא זה שבחר את נציגו הנאמן, ואף נתן לו את הבעלות בנכס והחתים אותו בחוזה של אמינות. 

אשר על כן, ניתן להגיע למסקנה כי נקודת האיזון נשוא סיטואציה זו הינה ייחודית לתרחיש שלעיל, הסטתה לצידו של הרוכש נועדה להבטיח את הבטחון המסחרי בעשיית עסקים עם נאמנים ומשכך, הגם שפסה”ד בענין זה העדיף זכות אובליגטורית על זכותו של יוצר הנאמנות אין להשליך על המקרה שלפנינו בו זכותו של יורש נחזה (אובליגטורית) תגבר על זכות הקניין של היורש האמיתי.

3. שיקולים לענין סוג הנכס והזכויות המועברות:-

המצבים בהם מתעוררות השאלות לענין קיומה של תקנת השוק וממילא ליציבותו של מרשם המקרקעין בישראל הם רבים ושונים זה מזה. בין היתר עשויים להשתנות הנכס בו מדובר, טיב הזכויות של הבעלים המקורי ביחס אליו, הנסיבות בהן קיבל הרוכש את הנכס לידיו וכיוצ”ב. פרופ’ זמיר מבחין במאמרו בענין “חוק המכר” שלעיל, בין נכסים שעבירותם היא מאפיין יסודי, כמו כסף או שטרות, לבין נכסים אחרים; בין נכסים שמתנהל לגביהם מירשם זכויות (בראש ובראשונה מקרקעין) לבין נכסים אחרים, ועוד. אין ספק כי הדין אינו יכול להגן במידה שווה על זכויות קנין ועל זכויות אובליגטוריות ביחס לאותו נכס, כל שכן כאשר מדובר בנכסים השונים זה מזה במהותם.

בבואו לבחון את הסוגייה שלעיל, העוסקת בקביעת נקודת איזון ראויה בין בעל הזכות המקורי לבין צד ג’ שרכש זכות במקרקעין בהתאם לתנאי “תקנת השוק” בה עסקינן, מאמץ כב’ השופט חשין בפסה”ד בענין אדמונד הרטפלד הנ”ל את הדיעה הרווחת כי “גם סוג הנכס יקבע”. לדעתו, על שיטת המשפט להעניק במקרקעין הגנה מירבית לבעלים המקורי ולהקפיד עם הרוכש, ואילו במטלטלין יש להסיט את נקודת האיזון אל-עבר הקונה דווקא. כב’ השופט חשין מוסיף ואומר כי “נראה את פלוני כמי ‘שרכש’ זכות, אם קיים את דרך הרכישה הספיציפית של הנכס בו מדובר – נכס נכס והדרך המיוחדת לרכישת זכות בו“ (ההדגשה שלי –  א.א). 

עקרונות היסוד העומדים בבסיסה של “תקנת השוק” במקרקעין מצויים, בחלקם, ב”תקנות שוק” נוספות השזורות במשפט הישראלי. כפי שנראה להלן, הרי הגם שקיים שוני מהותי בין ההסדרים השונים המאפיינים כל תקנת שוק לגופה, תנאי יוצר הוא שיכול אדם להעביר יותר זכויות משיש לו רק במקום בו עשה הרוכש מעשה קנין בנכס או בזכות המועברת. 

כך למשל, תקנת השוק האמורה בסעיף 34 לחוק המכר תשכ”ח – 1968, העוסקת במטלטלין קובעת כי תקנת השוק לא תקום ולא תהיה אלא אם קנה הקונה וקיבל את הנכס לחזקתו. כך גם תקנת השוק במשכון, הנובעת מסעיף 5 לחוק המשכון, תשכ”ז – 1967, מצביעה על חיוניותו של מעשה הקניין, דהיינו, הפקדת המשכון בידי הנושה או בידי שומר מטעם הנושה שאיננו החייב או רישום המשכון. כן הוא הדין ב”מעין-תקנת-שוק”, כמו במטלטלין, שעל-פי סעיף 12 לחוק המטלטלין, תשל”א – 1971, תופש בהם אותו עיקרון: “התחייב אדם להקנות לחברו בעלויות נוגדות או זכות אחרת במטלטלין, ולפני שמסר לו את המטלטלין או הקנה לו את הזכות חזר והתחייב עם אדם אחר בהקנייה נוגדת, זכותו של הראשון עדיפה, אך אם השני התקשר בעסקה וקיבל את המטלטלין או את הזכות בתום לב ובתמורה – זכותו עדיפה”. (ההדגשה שלי – א.א.). 

מכאן, מעשה הקניין משמש למעשה כבריח-התיכון העובר בין תקנות השוק השונות, אשר בלעדיו אין. ואולם, חשוב להדגיש כי “מעשה קנין” זה, מותאם לסוג הנכס בו מדובר. רוצה לומר, הגם שנקודת האיזון בין הבעלים המקורי לבין צד ג’ אשר רכש את הנכס בתום לב ובתמורה תקבע, בין השאר, בעצם קיומו של מעשה הקנין, הרי שמהותו של אותו מעשה קנין והתנאים להווצרותו הינם , בין היתר, פונקציה של סוג הנכס בו עסקינן. עמדה זו זוכה לתימוכין גם ע”י השופט חשין בפסה”ד בענין אדמונד הרטפלד שלעיל הקובע כי תנאי מוקדם ויסודי ליצירתה של תקנת שוק כלשהי, הוא קיומו של יסוד קנייני. מסקנתו היא, כי יסוד זה אף יוצר דוקטרינה במשפט הישראלי, המהווה מיסגרת קבועה לכל “תקנות השוק” במשפט ישראל.

למותר לציין, כי מעבר להיות סוג הנכס מרכיב מרכזי וחשוב בקביעת נקודת האיזון הראויה בסיטואציה כזו או אחרת, יש לקחת בחשבון את סוג הזכויות ומהותן של אותן זכויות בנכס הספיציפי. כך למשל, יתכן מצב בו לזכאי המקורי אין זכויות קנייניות בנכס האמור, אלא רק זכויות שביושר או לחילופין, זכויות אישיות אחרות – האם גם אז יהא קיום ההוראות הקבועות בתקנות השוק השונות תנאי הכרחי להגנת זכויותיו של הרוכש? 

פרופ’ פרידמן אשר נדרש לסוגיה דנא, קובע כי זכויותיו של הזכאי המקורי ניתנות לחלוקה כדלקמן: זכויות קנייניות, זכויות שביושר וזכויות אישיות. פרופ’ פרידמן טוען כי רכישה בגדר תקנת השוק כוחה יפה כנגד כל זכות, לרבות זכויות קנייניות, ואילו רכישה בתום לב ובתמורה כוחה יפה כנגד זכויות אישיות וזכויות שביושר, אך לא כלפי זכויות קנייניות.

יחד עם זאת, יש לזכור כי פרופ’ פרידמן הביע דעתו בטרם קיומה של הלכת בנק אוצר החייל נ’ אהרונוב, וייתכן ויש בהלכה זו כדי לקבוע כי רכישה בתום לב ובתמורה  – אין כוחה יפה עוד כנגד זכויות שביושר.

כך או כך, נראה כי ה”אקט” הקנייני מהווה יסוד קריטי בבואנו לבחון האם יכול רוכש הזכויות, אשר רכש את הנכס בתום לב ובתמורה, להסתמך על ההגנה המוקנית לו בסעיף 10 לחוק המקרקעין, כאשר נכס זה נמכר ע”י “היורש הנחזה”. אין ספק כי טיבו של ה”אקט הקנייני” יקבע בהתאם לסוג הנכס בו עסקינן ובהתאם לנקודת האיזון הראויה בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה לגופו.

בפרקים הבאים נבחן את מהותם של היסודות העומדים בבסיסו של ס. 10 לחוק המקרקעין, כך גם ננסה לברר האם פעולת רישום המקרקעין היא המהווה את היסוד הקנייני דנא או שמא ניתן להצביע על קיומו של יסוד זה גם ללא פעולה זו – כל זאת בראי פסק-הדין המרכזי בעניין אדמונד הרטפלד.

ד. פסה”ד המוביל: רע”א 2267/95 – ב”כ היועץ המשפטי לממשלה נ’ אדמונד הרטפלד ואח’ – תקציר העובדות והשאלות המשפטיות:-

1. כללי:-

פסק-הדין בו עסקינן, מהווה נדבך מרכזי וחשוב בהבנת סוגיית מרשם המקרקעין בישראל, לרבות ובמיוחד פרשנותו של סעיף 10 לחוק המקרקעין. דעותיהם השונות של השופטים בפסק-הדין האמור, כמו גם המאמרים והביקורות נשוא פסק-דין זה, נותנים אור נוסף בכל הקשור לבעייתיות המלווה את דיני תחרות הזכויות בעימותים רכושיים בין צדדים רחוקים, בהבנת הרציונל העומד מאחורי רעיון “המרשם” בישראל, ומנסים לענות על השאלה הבסיסית החובקת את הדין הישראלי בעניין זה, קרי, “האם רק קניין יכה קניין?”

2. תקציר העובדות:

המשיב מס’ 1, אדמונד הרטפלד, (להלן – “המשיב 1” או “אדמונד הרטפלד”) הוכרז בצו ירושה כיורשו היחידי של המנוח יונה הרטפלד ז”ל, שניספה בשואה. על יסוד צו ירושה זה נרשם המשיב 1 כבעליה של החלקה בה עסקינן (להלן – “הקרקע”), שהיתה רשומה על שם יונה הרטפלד.

רישום זה נעשה לאחר שרשם המקרקעין השתכנע (הכיצד?) כי יונה הרטפלד, הרשום כבעליה של הקרקע, הוא המנוח.

לאחר ביצוע הרישום, נערך הסכם לרכישת הקרקע בין המשיב 1 לבין מספר חברות:- א.י.מ. חברה קבלנית לבנין והשקעות בע”מ, מנוצרי שלמה בע”מ ובניני א.י.מ. מנור בע”מ (להלן – “הרוכשים”). מטרת רכישת הקרקע ע”י הרוכשים היתה לבנות על הקרקע דירות מגורים למכירה. במעמד כריתת ההסכם שילמו הרוכשים למשיב 1 סך של 165,000$ (דולר של ארה”ב), ואת יתרת המחיר בסך 65,000$ (דולר של ארה”ב) התחייבו לשלם בעת רישום זכויותיהם בקרקע בלשכת רישום המקרקעין. ואולם, עד ליום הגשת התובענה דנא לא נרשמה הקרקע על שם הרוכשים, אלא רק הערת אזהרה.

כחודש לאחר עריכת הסכם הרכישה (במהל חודש אוגוסט 1994) נשלחה לשר המשפטים תלונה אנונימית, כי המשיב 1 אינו יורשו האמיתי של יונה הרטפלד ז”ל. בעקבות התלונה האמורה ולאחר שהתבצעה חקירה, הגיש האפורופוס הכללי (להלן – “המבקש”) בקשה לביטול צו הירושה. עם הגשת הבקשה לביטול צו הירושה קיבל המבקש במעמד צד אחד, צו מניעה זמני, האוסר על המשיב 1 לעשות שימוש בצו הירושה האמור או לערוך עסקאות בקרקע דנא. 

המשיב 1 והרוכשים הגישו בקשה לביטול צו המניעה הזמני, אותה סמכו על הוראת סעיף 73 לחוק הירושה, התשכ”ה 1965 (להלן – “חוק הירושה”) ועל הוראותיו של סעיף 10 לחוק המקרקעין תשכ”ט – 1969 (להלן – “חוק המקרקעין”).

 סעיף 73 לחוק הירושה קובע כי “מי שרכש זכות בתום-לב ובתמורה ובסומכו על צו ירושה או על צו קיום שהיה בר-תוקף אותה שעה, או מי שקיים חיוב בתום-לב בסומכו כאמור, אין לבטל זכותו או לחייבו שנית אף אם הצו בוטל או תוקן לאחר מכן”.

סעיף 10 לחוק המקרעין קובע כי “מי שרכש זכות במקרקעין מוסדרים בתמורה ובהסתמך בתום לב על הרישום, יהא כוחה של זכותו יפה אף אם הרישום לא היה נכון”.

טענת הרוכשים היתה, כי יש בידם כדי להסתמך על הוראות סעיף 73 לחוק הירושה וסעיף 10 לחוק המקרקעין, וזאת לאור רכישת הזכות על-ידם בהתאם להסכם עם המשיב, בתום לב, בתמורה ובהסתמך על צו הירושה והרישום אצל רשם המקרקעין. 

הרוכשים הוסיפו וטענו, בין השאר, כי אין בכוחו של תיקון צו הירושה, ככל שיתוקן ע”י ביהמ”ש כדי לפגוע בזכותם. 

ביהמ”ש המחוזי יצא מנקודת מוצא לפיה, אין מחלוקת שהרוכשים רכשו את הקרקע מהמשיב בתום לב, בתמורה, ובהסתמך על על הרישום כי המשיב הוא בעליה של הקרקע. ביהמ”ש אף הניח כי המקרקעין דנא הינם בגדר מקרקעין מוסדרים וקבע כי לעובדת אי רישום החלקה על שם הרוכשים אין כל נפקות במקרה בו עסקינן. 

לא זו אלא אף זו – ביהמ”ש קמא סבר כי בידי הרוכשים לסמוך טענותיהם על הוראת סעיף 73 לחוק הירושה. סברה זו יסודה ב”אימוץ” דעתו של כב’ השופט חלימה בענין באסם זוהיר קניני נ’ מחמוד חמיד נאסר ואח’, לענין תחולתו של סעיף 73 שקבע: “…לו היה מדובר, למשל, בסכסוך בין יורש שנפגע ע”י צו ירושה קודם לבין קונה שקנה בהסתמכו על אותו צו, בודאי יש בסעיף 73 דנן כדי לסייע לקונה שהסתמך על הצו הקודם, ובלבד שזה היה מוכיח שקנה בתום לב ובתמורה…” 

על יסוד דברים אלה הגיע כב’ השופט קמא למסקנה לפיה הזכות שרכשו הרוכשים מוגנת ע”י סעיף 10 לחוק המקרקעין וסעיף 73 לחוק הירושה ומשכך ביטל את צו המניעה.

על החלטה זו, המבטלת את צו המניעה הזמני, הוגשה בקשת רשות הערעור נשוא פסה”ד בו עסקינן.

3. השאלות המשפטיות:

כפי  שצויין לעיל, הרי שטרם הסתיימה עסקת המכר בין המשיב לרוכשים, שכן טרם נרשמו זכויות הרוכשים בפנקסי המקרקעין (אלא רק הערת אזהרה לטובתם), ובהעדר רישום מצויה בידי הרוכשים רק התחייבותו של המשיב לעשות עיסקה במקרקעין. למותר לציין, כי למשיב, מי שהתחייב בפני הרוכשים לא היה מעולם את הכח להעביר את הבעלות בקרקע שבבעלות היורש האמיתי – ואילו זה לא התחייב לעשות כל עסקה במקרקעין אלו. מכאן, כדי להכריע בשאלת זכאותם של הרוכשים לקרקע הנדונה יש ליתן את הדעת לארבע שאלות מרכזיות: 

1. האם יש ליתן לסעיף 10 לחוק המקרקעין, המעניק הגנה לרוכש “זכות במקרקעין”, פרשנות רחבה המכילה זכויות אובליגטוריות?
2. האם יש יסוד לומר שסעיף 73 לחוק הירושה בא להרחיב את היקף הזכויות המוגנות בסעיף 10 לחוק המקרקעין, כך שתחולתו תהא גם על זכויות אובליגטוריות? 
3. האם “הסכסוך האמיתי” בנסיבות המקרה דנא הוא בין הבעלים האמיתי לבין הבעלים המתחזה או שמא הוא בין הבעלים האמיתי לבין רוכש הזכויות?
4. לאור האמור לעיל, האם אומנם “רק קניין יכה קניין”?

כפי שיפורט להלן, הרי שהתשובות לשאלות דנא אינן חד-משמעיות ויכול ויתפתח ויכוח לגיטימי סביב סוגיות הקשורות בהן, לרבות סביב השיקולים העומדים בבסיסם של ההכרעות השיפוטיות – ויכוח המוצא את ביטויו מחד, בדיעותיהם החלוקות של השופטים גולדברג וחשין בפסה”ד בענין אדמונד הרטפלד בו עסקינן, ומאידך בדעתו של כב’ השופט קדמי האמורה שם.

ד. גישתה של דעת הרוב אל מול גישתה של דעת המיעוט בפסה”ד בענין אדמונד הרטפלד.

1. 1. כללי:

אחת השאלות שהתעוררה בפסק-הדין בענין אדמונד הרטפלד עסקה בזהותם של העומדים מאחורי “הסכסוך האמיתי” נשוא פסק-דין זה. כפי שפורט לעיל, עקרונות היסוד אותם ניתן למצוא מאחורי “תקנות השוק” למיניהן בכללותן, ובתקנת השוק במקרקעין בפרט, יוצרים מערכת של כללים המנסה להסדיר את זכאותו של בעל הזכויות המקורי במקרקעין דנא אל מול זכאותו של הרוכש בתום לב ובתמורה במקרקעין אלה, כשבתווך עומד בעל הזכויות הנחזה  – הוא המוכר.

במצב דברים זה, אין ספק כי אינטרסו של בעל הזכויות האמיתי מתנגש עם אינטרסו של רוכש המקרקעין, כאשר הנזק אשר עלול להגרם למי מהשניים שזכאותו תיפגע, נובע, בין היתר, ממעשהו של בעל הזכויות הנחזה. מכאן, אחד השלבים הראשונים בבואנו להכריע מי יהיה זכאי בסופו של יום למקרקעין האמורים, הוא פתרון שאלת הצדדים “הנכונים” לסכסוכים שנוצרו ומהו “הסכסוך”, קרי, מי הם למעשה הגורמים נשוא הסכסוך האמיתי? האם הבעלים המקורי והבעלים הנחזה, האם רוכש הזכויות והבעלים הנחזה או שמא הבעלים המקורי ורוכש הזכויות?

התשובה לשאלה מי הם אותם שני הגורמים נשוא “הסכסוך האמיתי”, טומנת בחובה  שיקולים משפטיים, חברתיים ומוסריים כאחד – שכל מטרתם אינה אלא לאזן בין הבטחון הדינמי במסחר בשוק הפתוח מחד, לבין הבטחון הסטטי הנובע מתוך מירשם המקרקעין,  מאידך. תוצאת הגדרתו של “הסכסוך האמיתי” הינה משמעותית ביותר בקובעה אל כתפיו של מי מאותן פונקציות אמורות יגולגל הנזק הנובע כתוצאה ממכירתן של הזכויות במקרקעין דנא.

כב’ השופט קדמי, (דעת מיעוט) קובע בפסה”ד בענין הרטפלד הנ”ל, כי “הסכסוך האמיתי” הינו בין הבעלים האמיתי לבין הבעלים המתחזה, קרי, לבעלים האמיתי קמה עילת תביעה כלשהי כנגד הבעלים המתחזה בגין הנזקים שזה האחרון גרם לו בעצם מכירת המקרקעין האמורים.

עילת התביעה האמורה תהא עילה נזיקית, והסעד המבוקש יהיה, מן הסתם, סעד כספי. הווה אומר, לשיטתו של כב’ השופט קדמי, לא תהא באפשרותו של הבעלים האמיתי לקבל ביצוע בעין של החזרת המקרקעין השייכים לו, אלא רק פיצוי כספי בגין אבדנם, בו בזמן שהרוכש בתום לב ובתמורה אינו מהווה צד לסכסוך הנ”ל, כך שמקרקעין אלו ישארו בבעלותו ובחזקתו.

השקפת עולמו של קדמי אינה מוכנה להשלים עם “גלגול הנזק” אל כתפיו של אדם שלישי, ששילם תמורה מלאה בתום לב, תוך הסתמכות על צו שיפוטי (צו הירושה) ועל רישום כדין. 

מאידך, טוען כב’ השופט חשין (דעת הרוב) כי לדעתו “הסכסוך האמיתי” הינו בין הבעלים האמיתי לבין הקונה מן היורש המתחזה, קרי, בין הבעלים לקונה בשוק הפתוח. לשיטתו, יש באפשרותו של הבעלים האמיתי לתבוע את ביצוע החזרת המקרקעין בעין מאת הקונה, כך שלמעשה הבעלים המתחזה (המוכר) מוצא עצמו מחוץ לסכסוך העיקרי. למותר לציין, כי ניתן יהיה לתבוע את המוכר הנ”ל בגין עילה נזיקית על הנזקים שגרם למי מהצדדים בעצם מכירת קרקע מבלי שהוא זכאי לעשות כן, ואולם תביעה זו – מקומה בסכסוך משני לסכסוך האמיתי בו עסקינן.

חשין מבסס את קביעתו, בין היתר, על טעמים חברתיים ומוסריים. לדעתו, היסוד החברתי וצו המוסר אינם יכולים להרשות העדפת אינטרס הקונה על אינטרס הבעלים האמיתי, שרכושו נגזל ממנו בלא יודעים ובלא שתרם במעשה או במחדל למעשה הגזילה. הוא תוקף את קדמי אשר “…רואה לנגד עיניו את הקונה ששינה מצבו לרעה, ורחמיו נכמרים עליו.” לדעתו, יש אמנם לקונה אינטרס שאינו מבוטל, אך כנגד אינטרס זה עומד אינטרסו של היורש האמיתי.

לא זו אלא אף זו – חשין אף ממשיף ואומר כי אין ספק שהמחוקק הביא במנין האירועים אשר קדמו לחקיקת סעיף 10 לחוק המקרקעין וסעיף 73 לחוק הירושה, אירועים ותרחישים שונים, והנורמה שנקבעה בסופו של יום אמורה לשקף “מעין ממוצע כללי…”. הווה אומר, “…מזה ומזה ניצבים שניים שהם תמי-לב; בתווך ביניהם העוול; והשאלה היא מי ישא בסיכונו של העוול. ההנחה היא כי אחד מאותם שניים שהם תמי-לב יצא וידו על העליונה, ואילו האחר יצא וידו על התחתונה. הנורמה בענייננו נקבעה כפי שנקבעה, ולא מצאתי טעם טוב להרכיב עליה יוצא הילכתי.” . (ההדגשה שלי – א.א.).

נראה, כי חשין שולל לחלוטין את עצם התעלמותו של השופט קדמי (המוחלטת, יש לומר) מן העוול שעלול להיגרם לבעלים האמיתי, אשר יום בהיר אחד יתכן וימצא עצמו ללא מקרקעין, בו בזמן שמי שקנה מקרקעין אלו בתום לב ובתמורה, טרם השכיל לשכלל את העיסקה – כך שאם בתורת האיזונים עסקינן, לא יתכן שבמצב דברים זה העוול שיגרם לבעל הזכות האובליגטורית יהיה עצום יותר מהעוול שעלול להגרם לבעל זכויות הקנין העומד להפסיד את המקרקעין שבבעלותו – מבלי שטרם לכך במעשה או במחדל.

עם כל הכבוד הראוי, ניתן לטעמי, להקצין את האבסורד בגישתו של כב’ השופט קדמי אם נבחן גישה זו בתרחיש מעט שונה. יצויין, כי בסיטואציה בה עסקינן בפסק-הדין בענין הרטפלד מדובר על מקרקעין שלא שימשו למגורי בעליהם, כך שגם אם שיטתו של כב’ השופט קדמי היתה מועדפת, הרי שלא היה נגרם נזק כדי נישול קורת הגג מעל ראשו של הבעלים האמיתי, ואולם, בסיטואציה בה מדובר במקרקעין המשמשים למגורים – עלול להווצר מצב “ביזארי” למדי, לפיו אם נאמץ את גישתו של קדמי, הרי בעל זכות אובליגטורית יוכל לסלק את קורת הגג מעל ראשו של בעל זכות הקניין באותו נכס ממש. בשקילת האיזון הראוי בסיטואציה מעין זו, קל וחומר, אם נבחן את העוול הנגרם למי מהצדדים בסיטואציה זו, נראה לי כי גישתו של השופט חשין היא הנכונה ואף “הצודקת” יותר.

ה. התנאים המצטברים לקיומה של ההגנה השזורה בסעיף 10 לחוק המקרקעין, בראי משמעותו של מוסד “מרשם המקרקעין” בישראל.

1. רכישת זכויות במקרקעין מוסדרים

קביעתו של סעיף 10 לחוק המקרקעין, לפיה ניתן ליישם את תקנת השוק במקרקעין רק בתרחיש בו נרכשה “זכות במקרקעין” מעוררת את השאלה הבסיסית לענין מהותה של אותה “זכות במקרקעין”.

בע”א 513/82, רייזמן נ’ וושצ’ין, נאמר ע”י כב’ השופטת (בדימוס) הגב’ בן פורת, כי הביטוי “זכות במקרקעין” חובק זכויות קנייניות בלבד. לדבריה “…זכות במקרקעין, גם אם לא הוגדרה ע”י המחוקק, היא מונח הבא לבטא זכות חפצה (in rem) ולא זכות גברא (in personam)..”. על פניו, איפא, כי הגנת סעיף 10 לחוק המקרקעין מותנית ברישום הזכות במרשם המקרקעין ובהיעדר רישום – אין זכותם של הרוכשים נהנית מהגנת הסעיף – האמנם?

1.1 הרישום כמעשה הקניין:

השאלה העולה מתוך הדברים שלעיל הינה האם ניתן לראות ברישום הערת אזהרה בפנקסי המקרקעין פעולה מספקת העונה על דרישות הגנת סעיף 10 לענין רישום הזכות במירשם? לחילופין, האם הערת אזהרה היא זכות קניינית?

בפסק-דין אטיאס נ’ הממונה על המירשם, אומר השופט לנדוי: “אין הערת אזהרה בבחינת זכות במקרקעין, כי כל עיקרה אינו אלא שיטת מחסום בפני רישום עיסקות במקרקעין למען שמור על כוחו של החיוב החוזי לרישום עיסקה פלונית. זוהי איפוא, זכות שלילית מעצם טבעה למנוע מאחרים רכישת זכות קניינית במקרקעין, ואין היא כשלעצמה יוצרת זכות בעל תוכן קנייני למאן דהוא“. (ההדגשה שלי – א.א.)

דיעה זו אומצה ע”י השופט בייסקי בפסק-הדין בעניין חובני נ’ דיקלה, וכן גם ע”י פרופ’ רייכמן במאמרו על הערת אזהרה בו הוא אומר: “נראה לי, כי למרות חיזוק מעמד הערת האזהרה לאחר חקיקת סעיף 127 (ב) אין לראות בה זכות במקרקעין”.

שאלת תוקפה הקנייני של הערת האזהרה, נדונה גם בבית המשפט המחוזי בתל-אביב בעניין מיכאלי נ’ גמליאל, במהלך דיון בשאלה העיקרית הדומה לשאלה בה עסקינן, קרי, האם הכלל בדבר “הסתמכות על הרישום” ע”פ סעיף 10 לחוק המקרקעין, מתייחס גם לרישום הערת אזהרה. העובדות נשוא תיק זה היו כדלקמן: עורך-דין זייף ייפוי-כוח של בעל מגרש מוסדר, ועל סמך יפויי הכוח מכר את המגרש לחברה קבלנית, אשר רשמה הערת אזהרה לטובתה. לאחר מכן מכרה החברה את המגרש למספר אנשים, אשר רכשו את המגרש בתמורה ובתום לב ובהסתמכם על הערת האזהרה שהיתה רשומה לטובת החברה המוכרת. השאלה שעמדה על הפרק היתה: האם הערת אזהרה שנרשמה יוצרת זכות קניינית והאם היא בבחינת “רישום” כמשמעותו בסעיף 10, או שאין היא זכות קניינית? ביהמ”ש השיב על שאלה זו כלהלן: “הרישום עליו יכול הקונה להסתמך ולזכות בעדיפות על פי סעיף 10 הוא רישום זכות הקנין במקרקעין, ואילו הערת אזהרה שנרשמה אינה יכולה כלל להיות אסמכתא לטענת עדיפות כזאת”. (ההדגשה שלי – א.א.).

דומה אם כן, כי הערת אזהרה על-אף שנרשמה אין בה את התכונות של “הרישום” כמשמעו בסעיף 10 לחוק המקרקעין, קל וחומר אין בה כדי ליצור את המצב המשפטי של רכישת זכות במקרקעין, אלא רק רישום הזכות הקניינית בדמות של בעלות יכולה להוות רכישה כמשמעה בסעיף 190 לחוק המקרקעין. בענין זה יפים דבריו של בית-המשפט המחוזי בחיפה בת”א 1159/93 בענין סואעד: “רישום הערת אזהרה, אינה בבחינת זכות במקרקעין שמכוחה יוכל הקונה לחסות בצילה של ההגנה של סעיף 10 לחוק. היא אמנם באה כדי לממש את הפן הקנייני של הסכם הרכישה (ע”א 449/85, פ”ד מ”ג(1) 194,183), אך אינה הופכת את מי שרשם הערת אזהרה לזכותו מכוח התחיבות חוזית כ ‘מי שרשם זכות במקרקעין’ לעניין סעיף 10 (ראה גם ע”א 1235/90, פ”ד מ”ו (4) 672, 661.”

1.2 דעת הרוב מול דעת המיעוט בפס”ד הרטפלד

כנגד דברים אלו ומסקנת בתי-המשפט השונים בהחלטות כדלעיל, יוצא כב’ השופט קדמי בפסה”ד בענין אדמונד הרטפלד. קדמי אמנם מכיר בהשתכללותה של זכות קניינית במקרקעין בעצם רישום הנכס, אך יחד עם זאת, יש לדעתו לעשות חריג לכלל האמור. קדמי מנסה למצוא “פתח מילוט” לנסיבות המיוחדות בהם עסקינן. לדבריו, מציאת “פתח מילוט” כזה או אחר חיונית ביותר, לא בשל “…עצם התוצאה הקשה לרוכשים בתום לב ובתמורה, לאחר שערכו את כל הבדיקות המתחייבות ולאחר שסמכו על צו של בימ”ש ועל רישום בספרי המקרקעין; אלא בשל כך שתוצאה זו הינה “מקרית”, במובן זה שהתרחשותה אינה מצויה בשליטתם של הנוגעים בדבר, ועל פניה הרי היא בבחינת ‘מכת הגורל’. קדמי מוסיף ואומר שהתוצאה האמורה מקוממת במיוחד ואין הוא מוכן לקבל את “העוול” שבה, כמחיר שיש

לשלם לשמירת יציבותם של מושגים יסודיים.

עוד באותו עניין, קובע קדמי כי “תקנת השוק” לכשעצמה מהווה “פתח מילוט” הפורץ את המחסום “המושגי”, שכן מכוחה מוקנית זכות קניינית למי ש”רכש” אותה, כביכול, ממתחזה. מכאן מסיק השופט המלומד, כי משנפרץ המחסום המושגי בהוראת המחוקק, ממילא, יש בידי ביהמ”ש כדי להרחיב את הפירצה האמורה, ולקבוע את “תנאי המעבר” באותו פתח, בהתאם לנסיבות של כל מקרה ומקרה לגופו. לדבריו, “…את הצעד המושגי – עשה המחוקק בקבעו את “תקנת השוק”; ואין אני רואה מניעה לכך שאת ה”השלמה” הטכנית המתבקשת מן הנסיבות יעשה בית המשפט.”

“קדושת הרישום” – קדמי ממשיך ואומר כי מקובל עליו רעיון “קדושתו” של הרישום העולה מדבריהם של השופטים חשין וגולדברג, ואולם “קדושה” זו פועלת לשני הכיוונים, כך שיש בה כדי להצדיק את כיבוד זכויותיו של מי שסמך על הרישום ורכש מקרקעין על-פיו. קדמי חוזר ומזכיר את הרציונל העומד מאחורי תורת האיזונים, המשתלטת, לדבריו, על כל תחומי החיים – היא זו המקנה לדעתו, מידה של גמישות לדין הקיים, ופותחת את הפתח “להסטת מרכזי כובד בין השיקולים השונים העומדים בבסיס האיזון.”

ואולם, כפי שכבר צויין לעיל, דעתו של השופט קדמי הוותה את דעת המיעוט בפסה”ד בענין הרטפלד ומשכך לא עמדה בקנה אחד עם דעתם של השופטים האחרים, חשין וגולדברג, אשר אימצו את הדיעה הרווחת, לפיה הפונקציה הרשומה כבעלת זכות במירשם המקרקעין יכולה שתעביר לרוכש הימנה זכות שלא היתה לו כלל – אך תנאי מוקדם לכך הוא שהזכות נרשמה במירשם על שם הרוכש.

לשיטתם, המחוקק אמנם יצר את הפירצה האמורה בתבנית “תקנת השוק” שבסעיף 10 לחוק המקרקעין, אך יחד עם זאת קבע תנאים ברורים וחד-משמעיים, בין היתר, לענין רישום הזכות במירשם לשם יצירת מעשה הקניין, ואין לפרוץ פירצה זו או להרחיבה בכל דרך שהיא.

בענין זה יפים דבריו של ביהמ”ש בע”א 599/77, קורצפלד ואח’ נ’ אדלר ואח’, עמ’ 33, אשר קבע כי “עצם אופיה המפליג של ההוראה מחייב הקפדה על קיום אותם תנאים שהמחוקק קבע להקנית זכות קנין לרוכש, למרות המקור הפסול שממנו באה לו הזכות”.   (ההדגשה שלי – א.א.).

זאת ועוד, עם כל הכבוד הראוי, נראה כי גישתו של קדמי מתעלמת לחלוטין מהקשיים המושגיים שעלולים להיגרם בעשיית חריג לכללים האמורים בסעיף 10 לחוק המקרקעין עד כדי תפיסתה של זכות אובליגטורית כשווה בעוצמתה לזכות קניין בנסיבות מסויימות. כך למשל, חשוב להדגיש כי אחד ממאפייניה של הזכות האובליגטורית הוא בכך שאין בכוחה לכבול צדדים שלישיים, שאינם שותפים להליך יצירתה, ואילו הסדר המעניק עדיפות לזכות זו, (כמו “הרישום”), מכפיף אליה את “כולי עלמא”, וזכויותיהם של אחרים נתפסות כנחותות מזכות זו. 

ברם, מעניין לבחון נקודה זו לאור השלכותיה של הלכת בנק אוצר החייל נ’ אהרונוב. בפסה”ד האמור קובע כב’ הנשיא ברק כי כאשר מוכר מתחייב להקנות זכות לקונה, משתכללת, למעשה, אצל הקונה “זכות שביושר תוצרת הארץ”. זכות זו מהווה אצל הקונה הראשון זכות מהותית בנכס. לשיטתו, זוהי זכות “מעין קניינית” שכוחה אף יפה כלפי צד ג’.

האם יש בהלכה זו כדי להצדיק או לצדד בגישתו של כב’ השופט קדמי? נראה, כי טרם בשלו התנאים המאפשרים מתן תשובה לשאלה זו, ואולם, לדידו של כותב שורות אלו, הרי שגם אם תאומץ הלכת בנק אוצר החייל לתוך מקרה הרטפלד יהיה מקום להעלות את השאלה לגבי מהות הווצרותה של “הזכות שביושר” במקרה דנא, קרי, האם הענקת זכות למאן דהוא, אשר לא היתה שייכת לעולם ל “מעניק” יש בה כדי לענות על קריטריונים של “יושר”.

כן יש לזכור, כי ריבויין של זכויות מועדפות באותה נקודת זמן מחייב תחרות פנימית ביניהן. אולם, תחרות זו אינה מתיישבת עם אופייה של הזכות הקניינית. מכאן, אם נדבוק בשיטתו של קדמי עלול להווצר מצב בו נחשוף את הזכות המוגנת לתחרות פנימית עם זכויות זהות בתכנן, דהיינו, בעוד שזכויות אובליגטוריות, אף מאותו סוג, יכולת להימצא בה בעת בידי אנשים שונים, לא כן זכות קניינית.

1.3 יחסי הגומלין בין סעיף 10 לחוק המקרקעין לסעיף 73 לחוק הירושה:

סעיף 73 לחוק הירושה, העוסק בהגנה על רוכש בתום לב, קובע כי “מי שרכש זכות בתום – לב ותמורה בסמכו על צו ירושה או על צו קיום שהיה בר – תוקף אותה שעה, או מי שקיים חיוב בתום לב בסמכו כאמור, אין לבטל זכותו או לחייבו שנית אף אם הצו תוקן או בוטל לאחר מכן.” סעיף זה, מדבר על רכישת זכות, מבלי שהוא נכנס לסוגייה האם מדובר בריכשת זכות אובליגטורית או קניינית, וממילא אין הוא נדרש לקבוע קביעה כלשהי לגבי רישום הזכות, אלא רק שעל הרכישה להיות בתום לב ובתמורה בהסתמך על צו שיפוטי קיים.

נראה, כי הרציונל העומד מאחורי תקנת השוק שבסעיף 73 הנ”ל, הינו רציונל זהה העומד מאחורי תקנת השוק במקרקעין, כמו גם תקנות שוק אחרות, קרי, הענקת בטחון מסחרי לרוכש הזכות. אם כך, נשאלת השאלה, האם הסעיף הנ”ל מרחיב את הוראת סעיף 10 לחוק המקרקעין, כך שבמקרים בהם מדובר על הסתמכות על צו שיפוטי כלשהו, לרבות ובמיוחד על צו ירושה, יש מקום, (הגם שמדובר ברכישת זכות במקרקעין), להסתפק בתנאים האמורים בסעיף זה, ללא כל צורך לרשום את הזכות הנרכשת במירשם המקרקעין?

מעיון בהוראות סעיף 73 לחוק הירושה וסעיף 10 לחוק המקרקעין, נראה כי שתי ההוראות נוקטות לשון דומה המטעימה את יסוד התמורה וההסתמכות בתום לב על מסמך ציבורי והמפקיעה את זכות הקנין מהבעלים האמיתי. אנלוגיה זו היא שהביאה את השופט גולדברג בפסה”ד בענין הרטפלד למסקנתו כי את הרכיב “מי שרכש זכות” שבסעיף 73 לחוק הירושה יש לפרש כפי שנתפרש הרכיב “מי שרכש זכות במקרקעין” שבסעיף 10 בו עסקינן – האומנם?

פרופ’ טדסקי הביע עמדה דומה במאמרו אודות היורש הנחזה באומרו: “בחוזים שערך היורש הנחזה עם אדם שלישי לפני ביטול הצו יש להבדיל בין המקרה שהביטול בא בטרם התחוללה הרכישה הקניינית ובין המקרה שבאותה שעה כבר השתכללה. אם עוד לא נרכשה הזכות לאדם השלישי, אין הוא זכאי לתבוע את כינונה מאת היורש האמיתי, שהוא זר לחוזה הנדון, באין היורש הנחזה נציגו. סעיף 73 אינו חל על המצב הנדון, כיוון שהוראה זו מתנה את הגנתה בכך, שהיתה כבר רכישה. זכותו החוזית של האדם השלישי ממשיכה להיות קיימת כלפי היורש הנחזה”. (ההדגשה שלי – א.א.)

חשין, גם הוא מחזק את ידו של השופט גולדברג במסקנה אליה הגיע, אולם חולק על נימוקיו. לדבריו, לא ניתן לעשות היקש בין הוראות סעיף 73 לחוק הירושה לבין הוראות סעיף 10 לחוק המקרקעין, שכן, מדובר בשתי הוראות השונות במהותן, או כדבריו, הוראות אשר “…שני מני אריג שונים עשו אותן…”. 

נימוקיו מבוססים על היות סעיף 10 לחוק המקרקעין סעיף פרטיקולרי, אשר תחום פרשנותו הוא בדיני מקרקעין ובדיני מקרקעין בלבד. מאידך, סעיף 73 לחוק הירושה מספק הוראת מסגרת, הכוללת “כל זכויות שבעולם אותן יכול מוריש שיותיר לבאים אחריו…”. חשין מוסיף ואומר כי סעיף 73 אינו מתיימר ללמדנו דרכי רכישה של זכויות כאלו ואחרות. כל זכות ודרך רכישתה, כפי שנקבעה בהוראות הדין השונות והייחודיות.

לסיכום דבריו מדגיש חשין כי “…תקנת-השוק שנוסדה בסעיף 73 לחוק הירושה לא תקום ולא תהיה אלא אם ייעשה מעשה-קנין. מעשה קנין במקרקעין, המחוקק הורנו כיצד ייעשה, והוא כהוראת סעיף 10 לחוק המקרקעין.”

התמודדותו של קדמי עם נימוקי השופטים גולדברג וחשין לענין הקונפליקט הלכאורי בין הוראות סעיף 73 לחוק הירושה, לבין הוראות סעיף 10 לחוק המקרקעין מצביעה על גישתו כי במקום בו חוברות שתי ההוראות הנ”ל יחדיו, קרי, הרוכש הסתמך הן על צו הירושה והן על פנקסי המקרקעין, יש להוריד את סף הדרישה הטמון בהוראות סעיף 10 ולאפשר למי שנהג בתום לב מוחלט ושילם את מרבית התמורה “להנות” מההגנה הטמונה בהוראות סעיף 73 לחוק הירושה, גם אם בהעברת זכויות במקרקעין עסקינן.

עם כל הכבוד הראוי, מסקנתו ודרך התמודדותו הנ”ל של קדמי אינה מקובלת על כותב שורות אלה, ונראה שאין בה אלא נסיון להגיע בדרך-לא-דרך אל המטרה, ספק מוסרית – ספק “צודקת”, אשר הציב הוא לעצמו. לכשעצמי, נראה לי כי הוראת סעיף 73 לחוק הירושה אמנם מהוה מסגרת בסיסית, דרכה יש לבחון כל תקנת שוק לגופה ובהתאם להוראות הפרטיקולריות שלה, כל שכן, כאשר מדובר בתחרות בין זכויות נשוא נכס מקרקעין.

1. בתמורה:-
2.  כללי:

הוראות סעיף 10 לחוק המקרקעין, כמו גם דיני תחרות הזכויות בכללותם, דורשים כיום מן הצד המאוחר, מעבר לעמידה בדרישת תום הלב, גם עמידה בדרישת התמורה. בפסה”ד בעניין חוות מקורה,פורשה דרישת התמורה כעוסקת בתמורה מבוצעת (ואף בהיקף משמעותי!!), או בקיומה של הסתמכות מהותית אחרת. הבדיקה בעניין זה היא בדיקה עניינית-קונקרטית, הבוחנת את מצבו היחסי של הזכאי המאוחר במסגרת שיקולי ה-Ex post .

יחד עם זאת, נראה שלצורך קיום דרישותיה של תקנת השוק, אף תמורה עתידית תיחשב כמספקת. מכאן, אם נתקיימו כל שאר תנאי תקנת השוק, יזכה הרוכש בבעלות המלאה (בכפוף, כמובן, להשתכללות זכותו הקניינית), אף אם טרם הגיע המועד המוסכם לתשלום המחיר או חלק הימנו.

 אשר לשקילות בין המחיר לערך הנכס, נראה כי תמורה סמלית לא תספיק, אלא נדרשת תמורה ממשית. “ממשיותה” של התמורה זוכה אף להתייחסותו של השופט קדמי בפסה”ד בעניין הרטפלד, האומר כי תשלומה של מרבית התמורה, בד בבד עם קיום עקרון תום הלב, מביאה את הרוכש “כפסע” בינו לבין האירוע הסוגר פורמלית את הליכי ההעברה.

2.2 שיקולי ה- :Ex post

מתוך עיון בתרחישים המוצגים לעיל, כל שכן מתוך העובדות המתוארות בפסה”ד בעניין הרטפלד, עולה כי סיווגה של הזכות הרכושית בה עסקינן היא בעלת חשיבות רמת מעלה לאיתור הציפיות הנלוות לה. ההגיון הפשוט והדין כאחד מובילים אותנו למסקנה כי על ציפיות והסתמכויות חזקות יותר יש להגן בעוצמה רבה יותר. מכאן, השאלה האם “רק קניין יכה קניין”, קרי, סיווג הזכות הרכושית, הינה חלק משיקולי ה- Ex post, הבוחנים את עוצמת הפגיעה היחסית בכל צד, כתוצאה מפיתרון המעדיף את הצד האחר. עוצמת ההגנה המוענקת לבעל הקניין ו/או לרוכש הזכות נובעת, איפוא, מהתשובה לשאלה האם שולמה תמורה כלשהי בגין הנכס, אם לאו, או שמא הסתמך על זכותו הסתמכות מהותית אחרת.

במאמרו המאלף בענין זה, מבחין פרופ’ דויטש בין שני מצבים מרכזיים. האחד, בו הזכאי הראשון נתן תמורה בגין הנכס בו עסקינן, וממילא משהזכאי השני לא השכיל לשכלל את זכותו בנכס זה, הרי שידו של הראשון על העליונה. במצב השני, מתקיים תרחיש, לפיו, הזכאי הראשון טרם שילם תמורה כלשהי בגין הנכס האמור, ואילו הזכאי השני שילם זה מכבר את התמורה בגין נכס זה – האם גם עתה יש ליתן לידו של הזכאי הראשון להיות על העליונה (הגם שהזכאי השני טרם שיכלל את זכותו האובליגטורית לזכות קניינית, קרי, טרם רשם את זכותו במרשם המקרקעין)?

 לכאורה, הדין המצוי אינו מבחין במצב בו הזכאי הראשון שילם או נמנע מלשלם תמורה בגין הנכס נשוא המחלוקת, ועל כך ביקורתו של פרופ’ דויטש. לדעתו, הדין המצוי בתחום העסקאות הנוגדות הוא דין ראוי, ככל שמדובר בזכאי ראשון אשר ביצע תשלום של תמורה. ואולם, מן הראוי לשנות את הדין ככל שמדובר בזכאי ראשון שעדיין לא נתן תמורה. במקרה זה, טוען דויטש, על השיטה להסתפק באחד מן השניים: תמורה מבוצעת או השלמת קניין, ואין זה מן הראוי כי תחייב דרישה כפולה. דויטש מוסיף וטוען כי כשניתנה “תמורה” אפשר ש”חיוב יכה קנין”, וזאת על מנת להגשים את היעוד החיצוני לצדדים, של תקנת השוק הנוגעת בדבר. לדבריו “בדין הקיים ניתן לצמצם את הפער בין הדין המצוי לדין הראוי בשתי דרכים: כאשר הדין פתוח בנושא זה, ניתן להסתפק אכן במילוי אחת משתי החלופות על-ידי הזכאי המאוחר, ברוח עמדת המיעוט בענין הרטפלד; ואילו כאשר דרישת השכלול היא בהירה בחוק, ניתן להסתפק, עם ביצוע השכלול, בתמורה מעותדת של הזכאי המאוחר.”

מן המקובץ, נראה כי אלמנט “התמורה” הנקוב בסעיף 10 לחוק המקרקעין מהווה נדבך מרכזי וחשוב בשיקולי ביהמ”ש ביצירת איזון ראוי והולם בדיני תחרות הזכויות בהם עסקינן. המסקנה כי אי מתן תמורה (ואפילו הולמת), שולל למעשה את ההגנה הטמונה בסעיף 10 הנ”ל היא מובנת וברורה, ואולם, הבעייתיות הקיימת בדין המצוי, לפחות מבחינת הזכאי המאוחר, הינה שמתן תמורה מלאה בגין הנכס הנרכש, בד בבד עם קיומו של אלמנט “תום הלב”, אינם מספיקים כדי לאפשר לרוכש הזכויות להנות מן ההגנה הנקובה בסעיף 10 דנא. בנקודה זו חשוב להבהיר ולומר, שהרי אם נדבוק בדין המצוי כמות–שהוא עלול להיווצר מצב (שכיח, יש לומר) בו נגרמים לרוכש בתום לב נזקים כבדים וקשים, קרי, אובדן התמורה שניתנה על-דו לבעלים המתחזה, מבלי שהוא יכול להפרע בגין תמורה זו (שכן בד”כ אין בידי הבעלים המתחזה כדי להחזיר את התמורה שקיבל ולעיתים הבעלים המתחזה אינו אלא פיקציה שכלל לא קיימת). יחד עם זאת, יש לזכור שאם בתורת האיזונים עסקינן, הרי שנזק זה עומד אל מול נזקו הפוטנציאלי של הבעלים האמיתי העלול לאבד את אדמתו ולא רק את כספו.

1. בהסתמך בתום לב על הרישום:-

3.1 כללי:-

דוקטרינת הרכישה בתום-לב כוללת מיגוון רב של דינים, בין אם בארץ ובין אם בעולם, השונים אלה מאלה כמעט בכל היבט אפשרי. הרציונל העומד בבסיסה של תקנת השוק קובע, בין היתר, כי אין הצדקה להעניק עדיפות לרוכש, היודע על הפגיעה בזכויותיו של הבעלים המקורי או היודע על הרישום השגוי במירשם המקרקעין. מהותית, מתייחסת דרישת תום הלב לידיעתו של רוכש הזכויות. על פניו, הרוכש יהיה תם לב אם אינו יודע שהמוכר אינו בעל הנכס בהסתמכו על המירשם וממילא אם אינו יודע שהמירשם שגוי (גישה סובייקטיבית).

אחת השאלות המרכזיות המתעוררות במסגרת הדיון בסוגיית תום הלב הינה מהו המבחן הראוי שיש להעמיד בפני הרוכש בתום לב, האם מבחן סובייקטיבי או האם מבחן אובייקטיבי? הווה אומר, האם ידיעתו הממשית של הקונה היא הרלבנטית לענייננו או שמא די בידיעה של קונה סביר במעמדו. בישראל, כמו גם בשיטות המשפט האנגלי והצרפתי, ההלכה הברורה היא שהמבחן הראוי הינו מבחן נפשי-סובייקטיבי ולא אובייקטיבי. נראה, כי מבחינת המדיניות המשפטית העומדת בבסיסו של מבחן זה, הרי שבדוקטרינת הרכישה בתום-לב אין יחסים ישירים בין הקונה לבין בעל הזכויות המקורי, ומשכך לא ניתן לדבר על ציפיה סבירה כזו או אחרת.

תום הלב צריך להתקיים עובר לכריתת הסכם המכר ועד לאחר השלמת רישום הזכוית הקניינית. אין ספק כי במצב דברים בו נודע לרוכש על הפגם שברישום לפני כריתת הסכם המכר, אין הוא תם לב. כך גם אם נודע לרוכש על הפגם לאחר כריתת הסכם המכר ולפני שהשתכללה זכותו הקיינית – לא יוכל להסתמך על הוראות סעיף 10 לחוק המקרקעין.

3.2 שיקולי ה- Ex ante

במסגרת שיקולי ה”Ex-ante”, קיימת התחשבות בדין באשמה היחסית של הצדדים, וביכולתם למנוע את האירוע התאונתי. שיקולים אלה באים לידי ביטוי, בחקיקה הקיימת, במסגרת דרישת תום הלב, (דרישה סובייקטיבית, כאמור), אשר הינה תנאי חיוני לעדיפותו של הצד המאוחר, על פי הדינים השונים המטפלים בעסקאות נוגדות. למותר לציין, כי דרישה זו גם טבועה כענין מובן מאליו, לגבי הזכאי המוקדם. אין ספק, כי חובת תום הלב הכללית הנובעת מתוך סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), תחסום את דרכו של הזכאי הראשון אם זה נהג בחוסר תום לב והתכוון להכשיל את הזכאי המאוחר.

אם כך, השאלה שנותרה לטעמי במבחן הינה: האם יש מקום לאמץ את שיקולי תום הלב האובייקטיבי, בכל הנוגע לנפקות שיש לייחס להתרשלותו של אחד הצדדים.

העמדה של הפסיקה כיום באשר למושג תום הלב בהקשר לזכאי המאוחר היא כי הן לעניין עימות מול זכות קניינית, והן לעניין עימות מול זכות אובליגטורית, התרשלות של הזכאי המאוחר בדרך-כלל אינה שוללת את תום ליבו. ואולם, במסגרת סוגייה זו יש לבדוק מיהו הצד שיכול היה למנוע באופן אפקטיבי יותר את התאונה המשפטית. נראה, כי הזרם בפסיקה אשר שולל התחשבות בסוגיית ההתרשלות, בהקשר לעסקאות נוגדות, אינו נוהג כך מחמת העדפה ערכית לפתרון זה, אלא מחמת החשש לעקר את סעיף 9 לחוק המקרקעין. ואומנם, מן הצד הערכי, ניתן לקבוע כי השקפה על מושג תום-הלב כענין אובייקטיבי, משני צידי המטבע, היא הגישה הראויה: אין הצדקה כי איש מהצדדים ינהג בהתרשלות, וכאשר התרשלות מעין זו מתרחשת, יש לזקוף זאת לרעתו,לא רק ברמה הנזיקית, אלא גם ברמת ההכרעה הקניינית.

למותר לציין, כי לעניין דיני תקנת השוק במכר מיטלטלין, קיים נימוק חשוב התומך בשלילתן של מבחן אובייקטיבי אצל הזכאי המאוחר – הוא הצורך לאפשר עסקאות מהירות ויעילות בשוק הפתוח, צורך המחייב כי לא יוטל נטל בדיקה כלשהו על הזכאי המאוחר. אולם בהקשרים אחרים אין, לדעתי, הצדקה לכך. השיקול בדבר מהירות הפעולה והדינמיות המיוחדת שלה בודאי אינו חל כאשר מדובר ברכישה לפי “תקנת השוק במקרקעין”, מכוח סעיף 10 לחוק המקרקעין. מקרקעין אין רוכשים בחטף, ולא שיקול המהירות ניצב מאחורי תקנת שוק זו, על כן, מן הראוי ליתן פרשנות אובייקטיבית למושג “תום הלב” בסעיף 10 לחוק המקרקעין.

לאור האמור לעיל, אין ספק כי סוגיית תום הלב בה עסקינן מהווה גם היא, כמו קודמותיה, תנאי חשוב לשם קיומה של ההגנה המוקנית לרוכש הזכות הקניינית בסעיף 10 לחוק המקרקעין, והקשורה באופן ישיר או עקיף לסוגיית מרשם המקרקעין בישראל. בהקשר זה, אבקש להפנות לתפיסתו של קדמי ולגישתו בפסה”ד בענין הרטפלד, לפיה, “עתה, משגובר כוחו של תום הלב ועולה משקלו של הענין הציבורי בפעילות כלכלית יציבה ובטוחה…והאיזון בין האינטרס של הגנת זכות הבעלות לבין האינטרס של בטחון ויציבות בפעילות כלכלית נוטה לטובת האחרון”.

שאלת תפיסתו של עקרון תום הלב כעניין אובייקטיבי בנסיבות דנא, טרם באה אל פתרונה, ונראה לי, כי אם אכן תתקבל, הרי שהרף שנקבע בדוקטרינת תום-הלב ובתורת האיזונים נשוא תקנת השוק במקרקעין יורם במעט – פעולה אשר יתכן ותאפשר להוריד את הסף הנדרש לענין רישום הזכות במקרקעין, כאמור בסעיף 10 לחוק.

ו. הפתרונות המוצעים:

1. הפתרון המוצע ע”י פרופ’ מיגל דויטש – מעמדו “התוויתי” של הקניין.

במאמרו “הקניין כ”תווית”? על תחרות זכויות ופורמליזם”, מנתח פרופ’ דויטש מספר אלמנטים נשוא פסה”ד בעניין הרטפלד שלעיל, במיוחד אלמנטים הקשורים למעמדו ה”תוויתי” של הקניין בהקשר לתחרות זכויות. 

דויטש טוען כי שכלולה של זכות, מן השלב האובליגטורי לשלב הקנייני, אינו צעד בעל משמעויות טכניות. לשיטתו התווית “קניין” ניתנת לזכות נתונה כתוצאה מביצוע מעשה שהוא אמנם רק מעשה טכני (כמו רישום בפנקסים), אך מעשה זה נושא עמו משמעוית ערכיות חשובות, כמו יצירת מימד הפומביות לזכות, וממילא העצמת ההגנה המוענקת לבעליה עליה.

דויטש מסביר כי האלמנט שמחייב הכרה באפקט הקנייני טמון בציפיות ובהסתמכויות הנוצרות אצל הזכאי כתוצאה משכלול זכותו. הדבקת התווית “קניין” לזכות נתונה משקפת עמדה של השיטה, לפיה הציפיות שמצמיחה הזכות ראויות להגנה בעלת עוצמה חזקה. היותן של ציפיות והסתמכויות ראויות להגנה מבוססות, בין היתר, על שיקולים כלכליים – תועלתיים ושיקולים חברתיים. כך למשל, בדוגמה של מקרקעין – הערת אזהרה במקרקעין –  בהיעדר קניין או “מעין קניין” בידי בעל הזכות, הסתמכותו היא מוגבלת, והיא לא תתבטא בתשלום מלא מצדו בגין הנכס. לעומת זאת, משהנכס הופך “לשלו”, באמצעות המעשה המשכלל, ציפייתו היא שהכל יכבדו מעתה את בלעדיותו בנכס, והסדר החברתי והכלכלי מחייב הגנה על ציפיות אלו. מכאן, מסיק דויטש, כי אין לשלול את תפיסת ה”תווית”, ולהגדירה כתפיסה טכנית.

במובן זה, חולק דויטש, על דעתו של השופט קדמי בעניין הרטפלד, אשר ממעיט מחשיבותה של ה”קבלה” (הרישום בפנקסים). אם זאת, עצם ההכרה בערכיותה של ה”תווית” מחייבת נכונות להכיר באפשרות לקיומם של “תחליפי תווית” שקולי ערך, ולהמנע מלדבוק בשיקול המבני כשיקול המנותק מן הרציונלה לו. דויטש ממשיך ומדגיש כי כיוון שמאחורי התווית מצויים ערכים, אפשר שאותם ערכים יוגשמו במקרה מתאים לאו דווקא באמצעות “התוויות”, אלא באמצעות שקולות לה.

מה הן אותן “שקולות לה”? יתכן וניתן יהיה להעצים את אלמנט “התמורה” או אלמנט “תום-הלב” (בתפיסתו האובייקטיבית), כדי שיחדיו יוכלו להוות “תווית” ראויה ושקולת ערך. אולם, גישה זו אינה מקובלת עליי, שכן המבחן לקביעת אותה תמורה “נוספת” או המבחן להגברת דרישת “תום הלב” אינם מעשיים ונותנים שיקול דעת רחב מדי לבית-המשפט במקרים כגון אלו.

דויטש אף חולק על עמדתו של חשין לענין “רק קנין יכה קנין”. לטעמו, אם בעימות של רוכש מאוחר מול זכאי ראשון בעל קנין עסקינן, הרי שמתן עדיפות לזכאי המאוחר ששיכלל את קניינו, עפ”י תקנת שוק כזו או אחרת היא בעייתית מהבחינה המבנית.  ההגיון העומד מאחורי גישתו מבוסס על מההנחה שאין קניין מאוחר יכול לגבור על קניין מוקדם, שכן למי שהקנה זכויות לזכאי המאוחר לא היתה נתונה זכות בת הקנייה, והסיבה בגללה אנו מעדיפים את הקניית הקניין לזכאי המאוחר במצב כגון דא, אינה נובעת מכיוון שהוא מחזיק באמתכתו “קניין +”, אלא משום שיקולי הצדק היחסיים, בשילוב עם תקנת הציבור, וזאת למרות התוויות הבלתי עדיפה (אלא השוויונית) של הזכאי המאוחר. ויודגש, כי אופי זכותו של הזכאי המאוחר אינו משתנה כתוצאה מכך, וממילא הקניין המאוחר לא היה אמור “להכות” את זה הקודם בזמן, לפחות מבחינה מבנית. מכאן, מסיק דויטש כי יתכן ויש צדק בביקורתו של קדמי על עמדתו של חשין בפסה”ד בענין הרטפלד האמור, כך שניתן לראות בהיצמדות לשיקול המבני משום נוקשות מחשבתית.

2. הפיתרון המוצע ע”י עו”ד אדריכל מוטי בניאן.

עו”ד בניאן, שהינו חבר ועדת קניין ומקרקעין ותכנון ובניה של לשכת עוה”ד מציע לשנות את ס. 10 לחוק המקרקעין. לדידו, הפסיקה בעניין הרטפלד, הקובעת שתום הלב של רוכש הזכויות צריך להמשיך עד לרישום שמו בטאבו, מכבידה ביותר על חיי המסחר, ואינה צודקת. הצעתו היא לשנות את נוסח סעיף 10 לחוק המקרקעין כדלקמן:- “מי שהתחייב בהסכם לרכוש זכות במקרקעין בתמורה ובעת ההתחייבות בהסכם האמור הסתמך בתום לב על הרישום יהא כוחה של זכותו יפה אף אם הרישום לא היה נכון וזאת מעת הסכם ההתחייבות לרכישת הזכות במקרקעין מוסדרים – ובמקרקעין לא מוסדרים מעת שהעסקה נרשמה לטובת הרוכש בעודו בתום לב.”

עו”ד בניאן טוען שבנוסח המוצע על-ידו יש כדי לפתור שתי בעיות. האחת, של זכויות שלא רשומות בלשכת רישום המקרקעין, והשנייה הקביעה כי המועד לצורך תום הלב אינו “רכישה” אלא “הסכם רכישה”. עוד טוען עו”ד בניאן כי בעניין זה ניתן לוותר על ההבחנה בין קרקע מוסדרת לבין קרקע שאינה מוסדרת. לשיטתו, מאחר ומרבית זכויות המוכרים במקרקעין אינן רשומות בלשכת רישום המקרקעין אלא במינהל מקרקעי ישראל ו/או בחברות משכנות יש ליתן בהזדמנות זו פיתרון גם לזכויות מעין אלו וכחלק מסעיף 34 לחוק המכר תשכ”ח 1968, כך שסעיף 34 לחוק המכר הדן בתקנת שוק יסומן כ- 34 (א) ויתווספו סעיפים 34 ב’ ו-ג’ כדלקמן:

34 (ב) “מי שהתחייב בהסכם לרכוש זכות לא רשומה במקרקעין ובעת ההתחייבות בהסכם האמור הסתמך בתום לב על אישור זכויות שהונפק על ידי רשם המשכונות של האיזור בו המקרקעין מצויים וכן על ידי כל אלו שלפי הנסיבות מנהלים רשומים לגבי המקרקעין, יהא כוחה של זכותו על פי ההתחייבות יפה אף אם תוכן האישורים לא היה נכון”.

34 (ג) “לעניין סעיף זה ‘זכות לא רשומה במקרקעין’ פירושה זכות במקרקעין שלא רשומה במרשם”.

3. 3. הפתרון המוצע ע”י כותב שורות אלה.

במהלך איסוף החומר לרשימה דנא, כל שכן במהלך כתיבתה, שאלתי עצמי, לא פעם, מדוע בחרו הן השופטים השונים והן המלומדים הרבים, שאת דבריהם הבאתי כדלעיל, להתעלם באופן מוחלט מהפונקציה הרביעית אותה ניתן למצוא ביסודות “תקנת השוק” (מעבר לרוכש, הבעלים המקורי והבעלים המתחזה), קרי, רשם המקרקעין. פונקציה זו, האחראית על רישום זכויות המקרקעין והצגת הפנקסים בפני הציבור הרחב, מהווה למעשה את הגורם המרכזי אשר בשל מעשה או מחדל שלו נפגעת זכותו של בעל המקרקעין המקורי או של הרוכש בתום לב ובתמורה. האם אין מקום במסגרת שיקולי ביהמ”ש, לאזן את הפגיעה דנא בחיובו של רשם המקרקעין בתשלום נזקיו של הזכאי הראשון או הזכאי המאוחר?

לטעמי, לרשם המקרקעין תפקיד מכריע בשרשרת הנסיבתית היוצרת את “התאונה המשפטית” בה עסקינן בתחרות הזכויות בין בעלי העניין.  אין ספק כי רשם המקרקעין חב חובת זהירות (מושגית וקונקרטית כאחד) כלפי הרוכש, כלפי הבעלים המקורי ואפילו אעיז ואומר כלפי כולי-עלמא – המסתמכים על רישמיו. מכאן, יש לבחון האם בעצם רישום שגוי של זכויות כאלה ואחרות, יש משום התרשלות וממילא רשלנות. לדידי, התשובה הינה חיובית. 

אין ספק בליבי, כי יהיה מי שיטען שלא ניתן לצפות מרשם המקרקעין לבצע בדיקה יסודית ומעמיקה באשר לנכונותם ואמיתותם של צווי ירושה, שכן הדבר עלול לגרום לעיכוב רב ברישום הזכויות. תשובתי בעניין זה, כי בעידן המודרני, בו תקשורת מחשבים מהווה נדבך מרכזי וחשוב בחיי היום-יום, אין שום סיבה מדוע לא יחוברו מחשבי לשכות המקרקעין האיזוריות בתקשורת ישירה למחשב רשם הירושות, כל שכן למחשבי ביהמ”ש, ו”בלחיצת כפתור” ניתן יהיה לקבל מידע אמין, נכון ועדכני, וממילא לבדוק ולעדכן את הזכויות הרשומות במרשם המקרקעין בישראל, כדבר שבשיגרה.

לגופו של עניין, הרי שיש בהצעתי דנא כדי לאמץ את רעיון “חלוקת ההפסד”, קרי, לחלק את ההפסד גם עם אותה פונקציה רביעית, אשר בעצם המצג שהציגה גרמה נזקים למי מהצדדים. לא זו אלא אף זו – הפסיקה כבר הכירה בחובתו של גוף מינהלי לשפות ו/או לפצות את האזרח, אשר ניזוק כתוצאה ממעשה או מחדל של מי מנציגיו – מדוע לא לאמץ גישה זו גם לסוגייה בה עסקינן?

זאת ועוד, כדי להצדיק את גישתי מבחינת “מדיניות משפטית”, הרי שלשיטתי, הרציונל הגלום ביסודותיה של תקנת השוק במקרקעין לעניין הגנה על “שוק המירשם” רק מתעצם ומתחזק, שכן לרוכש ה”תם לב” מוענק לפי שיטה זו, בטחון נוסף ואמונו במערכת ממילא ייגבר.

ז. סיכום

“מרשם המקרקעין” בישראל מהווה נדבך מרכזי בסוגיות העוסקות בביצוע עיסקאות במקרקעין למיניהן. להווה ידוע כי שלב ראשון והכרחי טרם התקשרות הצדדים לעסקה בהסכם מכר הינו בדיקת זכויותיו של הצד המוכר בלשכת רישום המקרקעין, ככל שהן רשומות שם, או, לחילופין, בדיקת זכויותיו במינהל מקרקעי ישראל / בחברה המשכנת, הכל בהתאמה לסוג הנכס ואיפיונו.

בחירתי את “מרשם המקרקעין בישראל – ראיה לכאורה, ראיה חותכת וסופיות המרשם” כנושא לעבודת הסמינריון דנא לא היתה בכדי, אלא נסבה על מפגשיי השונים עם לקוחות הפונים לבקשת סיוע משפטי כזה או אחר, לאחר ש”נתגלה” להם באקראי כי אדמתם נמכרה למאן-דהוא ללא ידיעתם, או לאחר שנתגלה להם כי רכשו נכס מקרקעין מאדם שכלל לא היה מוסמך למכור להם נכס זה, והם נתבעים ע”י “הבעלים האמיתי” להשיב נכס זה, הגם שהסתמכו על הרשום בלשכת רישום המקרקעין המתאימה.

ברשימה זו ניסיתי, בין השאר, להתחקות אחר ההסברים המשפטיים למציאת נקודת איזון ראויה בין הזכאי הראשון, קרי, הבעלים המקורי, לבין הזכאי המאוחר – רוכש הזכות בתום לב בהסתמך על המירשם ובתמורה, מתוך נסיון להבין את ההשלכות הנובעות מרישום שגוי בלשכת רישום המקרקעין, וממילא מתוך נסיון לקבוע מי אמור לשאת בסיכונו של העוול הנגרם בתרחישים בהם עסקינן.

לדאבוני, חילוקי הדיעות רבים בעניין זה, והדין המצוי הקיים, על סייגיו השונים, אינו נותן מענה ראוי לבעל זכות שנפגע כתוצאה מהסתמכותו על מירשם המקרקעין, ואשר טרם הספיק לרשום כהלכה את זכותו האמורה (הגם שרשם הערת אזהרה לטובתו). יחד עם זאת, איני מנסה להמעיט מזכותו הקניינית של הבעלים המקורי, שכן ברור לי כי לא יתכן כי זו תתבטל כנגד זכותו האובליגטורית של הזכאי המאוחר, ולפיכך, בנסיבות הקיימות, הרי שדעתי נוטה להסכים עם דעת שופטי הרוב בפסה”ד בעניין הרטפלד נשוא רשימה זו, קרי, כדי שידו של הזכאי המאוחר תהא על העליונה, עליו לשכלל את זכותו הקניינית.

אי הודאות הקיימת באשר לנכונות הרשום במירשם המקרקעין בישראל, קל וחומר, כאשר מדובר בקרקעות מינהל אשר טרם עברו הליכי הסדר ו/או בקרקעות הרשומות בחברות המשכנות למיניהן ואינן רשומות בלשכות רישום המקרקעין השונות – יש בה כדי להעצים את הבעייתיות הקיימת בביצוע עסקאות במקרקעין, לרבות בהבטחת זכויותיו של בעל זכויות קיימות. 

ייתכן, כי הפתרון שהוצע על-ידי בשלהי הרשימה האמורה, קרי, חלוקת ההפסד עם הגורם הרביעי – הוא רשם המקרקעין, בשילוב עם התיקון לסעיף 10 לחוק, כפי שמוצע ע”י עו”ד בניאן, יכול להביא לאיזון ראוי ונכון בין הצדדים. מסקנתי זו יוצאת מנקודת הנחה, לפיה בעל הזכויות הנחזה מהווה ברוב המקרים “פיקציה”, שכל מטרתה לשרת אינטרסים אסורים, דהיינו, לעשות עושר ולא במשפט, תוך שימוש באמצעי הונאה ו/או זיוף, ומשכך, אין למעשה לזכאי המאוחר ממי להפרע בגין הנזקים שנגרמו לו, אלא מרשם המקרקעין.

אין ספק כי רשם המקרקעין, מי שכשל במצגו כלפיי רוכש הזכויות, כל שכן, מי שבמחדלו או במעשיו עלול לנשל את בעל הזכויות המקורי מנכסיו, חב חובת זהירות כלפי אלו השניים ולפיכך עליו לשאת בתוצאות רשלנותו, הגם שמדובר בפיצוי כספי שאין בו כדי “לכסות” על נזק קנייני.

לסיכום, נראה כי על “מוסד” מרשם המקרקעין בישראל לעבור כברת דרך נוספת וארוכה בטרם ניתן יהיה לקבוע כי הרשום בו יכול להוות ראייה חותכת לתוכנו, קל וחומר בטרם ניתן לראות ברשום בו דבר סופי ומוחלט. לדידי, על עוה”ד העומד בפני ביצוע עסקת מקרקעין להתנהג כאילו הרישום במרשם מהווה ראייה לכאורה ותו לא, ומשכך, לנהוג בכל אמצעי הזהירות הקיימים כדי שיהיה באפשרותו להבטיח את זכויות לקוחו.

ח. בביליוגרפיה

1. מאמרים

1.1 פרופ’ דויטש מיגל, “הקניין כ”תווית”? על תחרות זכויות ופורמליזם”, הפרקליט, מ”ג, 302 – 323, 1997.

1.2 זמיר איל, “תקנת השוק, טעות משותפת, עשיית עושר ועוד”, משפטים כ”ו (2) 259 – 378, 1995.

1.3 טדסקי ג’, “היורש הנחזה”, עיוני משפט התשמ”ח, יג, 124.

1.4 מדינה ברק, “העדפת הקונה בתמורה ובתום לב במצבי תחרות מול הבעלים המקורי לשם עדוד השקעה להשגת מידע”, בטאון בית-הספר למשפטים, המכללה למינהל, מס’ 9, עמ’ 46 – 51, 1999

1.5 מ’ מאוטנר, “עסקאות נוגדות ורשלנות הקונה שאינו רושם הערת אזהרה”,       הפרקליט מ’ (תשנ”ג), 521.

1.6 פרידמן דניאל, “הערות בדבר הבעלים המקורי כלפי צד שלישי לאור החקיקה               הישראלית החדשה”, עיוני משפט, ד’, חוברת 2, תשל”ה, 1975.

1.7 פרופ’ רייכמן אוריאל, “הערת אזהרה מול הבטחת האחריות לפי חוק מכר דירות והבטחת השקעות של רוכש דירה תשל”ה 1974”, עיוני משפט, י’, חוברת 2, עמ’ 317.

2. ספרות

2.1 איזנשטיין אריה, יסודות והלכות במקרקעין, התשנ”ז.

2.2 דויטש מיגל, קניין, התשנ”ט 1999, הוצאת בורסי.

2.3 זמיר איל, חוק המכר, תשכ”ח- 1968 (ירושלים תשמ”ז, 1987).

2.4 כהן אליהו, רישום ועסקאות מקרקעין, בעריכת עו”ד דוד מימון, תשמ”ח – 1988.

3. פסקי – דין

ע”א 2680/90, ס.מ. יצירה השקעות ופיתוח בע”מ נ’ מוזאפאר, פ”ד מט (1), 649.

ע”א 599/77, 605, קורצפלד ואח’ נ’ אדלר ואח’, פ”ד לד (2), 29, 33.

רע”א 2267/95, ב”כ היועץ המשפטי לממשלה נ’ אדמונד הרטפלד ואח’, פ”ד מט (3), 854.

ע”א 189/95, בנק אוצר החייל בע”מ נ’ מזל אהרונוב, תקדין עליון 99 (3), 632.

ע”א 839/50, רז נ’ אירנשטיין, פ”ד מה (5), 739.

ע”א 552/86, קניני נ’ נאסר, פ”ד מג (2), 102.

ע”א 716/72, רוזשטרייך נ’ חברה לאוטומובילים, פ”ד כז (2), 709, 712.

ע”א 3829/91, וואלס נ’ גת ואח’, פ”ד מח (1), 801.

ע”א 552/86, באסם זוהיר נ’ מחמוד חמיד נאסר ואח’, פ”ד מג (2) 102, 106.

ע”א 513/82, רייזמן נ’ וושצ’ין, פ”ד לז (2) 813,824.

ע”א 68/76, אטיאס נ’ הממונה על המירשם, פ”ד ל (3), 527.

ע”א 205/83, חובני נ’ דיקלה, פ”ד מא (3), עמ’ 96.

ה”פ (ת”א) 875/74, מיכאלי נ’ גמליאל, פס”מ התשמ”ז, עמ’ 241.

ת”א (מחוזי חיפה), 1159/93, טאהא פאיז נ’ מוחמד חאפז סואעד (טרם פורסם).

ע”א 209/87, חוות מקורה בע”מ נ’ חסין, פ”ד מז (5),1.

ד”נ 21/80, ורטהיימר נ’ הררי, פ”ד לה (3)

ע”א 238/94, מילר נ’ יוסף, פ”ד נ (3), 378.

ת.א. (ת”א) 1678/93, סינדי הרולד וולק ואח’ נ’ מ”י ואח’, (פס”ד מיום 3.10.2000) [טרם פורסם]

Ingram v. Little [1961] 1 QB. 31, 73-74

4. חקיקה

חוק המקרקעין, תשכ”ט – 1969.

חוק מנהל מקרקעי ישראל (תיקון מס’ 2), התש”ס 2000. (סעיף:4 טו)

חוק הירושה, תשכ”ה – 1965.

חוק המשכון, תשכ”ז – 1967.

חוק המכר, תשכ”ח – 1968.

חוק המיטלטלין תשל”א – 1971.

חוק הנאמנות, תשל”ט – 1969.

פקודת הסדר זכויות במקרקעין [נוסח חדש], תשכ”ט – 1969.

C:\WINDOWS\Desktop\amir\קנטור – עסקאות במקרקעין\כללי2.doc